新《公司法》的頒布實(shí)施進(jìn)一步降低了市場準(zhǔn)入的門檻，增加了可出資財(cái)產(chǎn)的類型。隨著國家工商總局《股權(quán)出資登記管理辦法》的出臺(tái)，與股權(quán)出資一樣受到廣泛關(guān)注的債權(quán)出資問題，重新成為理論界和實(shí)務(wù)界研究的焦點(diǎn)。債權(quán)在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中占有非常重要的地位，但是由于債權(quán)本身的特殊性及當(dāng)下的社會(huì)誠信狀況，導(dǎo)致債權(quán)出資與其他出資方式相比有較大的風(fēng)險(xiǎn)，由此帶來債權(quán)是否能出資、如何進(jìn)行制度設(shè)計(jì)最大限度規(guī)避可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)等具體問題。本文試圖較系統(tǒng)地闡述債權(quán)出資的可行性，分析債權(quán)出資存在的問題，并提出制定債權(quán)出資登記辦法的建議。

一、債權(quán)出資現(xiàn)狀

債權(quán)是指特定當(dāng)事人之間可以請求一定給付的民事法律關(guān)系，包括合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債權(quán)出資就是投資者以其對公司或第三人的債權(quán)向公司投資入股。債權(quán)出資在我國公司法律制度中的地位非常模糊，雖然在少數(shù)領(lǐng)域有過實(shí)踐，但一直沒有對債權(quán)出資作明確的規(guī)定。即使新《公司法》出臺(tái)后，也僅僅非常原則的規(guī)定可評(píng)估可轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)可以出資，而把具體的非貨幣出資登記辦法授權(quán)國家工商行政管理總局會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定。因此，到目前為止，眾多學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者對債權(quán)出資問題依然未達(dá)成一致意見。部分學(xué)者認(rèn)為債權(quán)可以出資，主要有以下理由：

(一)從法律制度來看，新《公司法》出臺(tái)后。除了明確列舉貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)四種可以出資的財(cái)產(chǎn)外，還規(guī)定可評(píng)估可轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)也可以作價(jià)出資，說明債權(quán)出資的法律限制已經(jīng)消除。債權(quán)出資能夠吸引更加廣泛的投資者參與投資，讓各種資本充分流動(dòng)，最大限度地發(fā)揮資本創(chuàng)造財(cái)富的能力。

(二)從實(shí)踐操作來看，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均有過債權(quán)出資的實(shí)踐。上世紀(jì)九十年代，面對日益激增的銀行呆壞賬和國有企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)困難，國務(wù)院就實(shí)施了政策性債轉(zhuǎn)股。如將“撥改貸”資金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金，選擇性地將部分國有企業(yè)從1979年至1988年由財(cái)政撥款改為貸款的國家基本建設(shè)投資尚未償還的本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金。再如由中國信達(dá)、華融、長城、東方金融資產(chǎn)管理公司，將收購四大國有銀行不良貸款所取得的債權(quán)，轉(zhuǎn)為對借款的國有企業(yè)的股權(quán)等等。最高人民法院出臺(tái)了涉及債權(quán)出資的司法解釋和請示答復(fù)，湖北、廣東等地法院也有支持債權(quán)出資的司法判決。

(三)從國外立法例來看，英國《公司法》、美國《示范公司法》、《破產(chǎn)法》，加州《公司法》、特拉華州《公司法》、澳門特別行政區(qū)《商法》等英美法系國家和地區(qū)的法律明確允許投資者以債權(quán)出資，給我們提供了很好的參考經(jīng)驗(yàn)。意大利、臺(tái)灣地區(qū)大陸法系國家和地區(qū)雖然總體上保持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，但也開始放松對債權(quán)出資的限制。

二、債權(quán)出資存在的問題

從各國商法和公司法律制度來看，非貨幣出資一般應(yīng)具備四個(gè)要件，即確定性、現(xiàn)存的價(jià)值物、評(píng)價(jià)的可能性、獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性。盡管部分學(xué)者認(rèn)為債權(quán)符合以上特點(diǎn)，且為國外立法所證實(shí)，但是，我們還應(yīng)當(dāng)清楚地看到，債權(quán)在以上四個(gè)方面確實(shí)存在著與其他非貨幣財(cái)產(chǎn)不同的特殊風(fēng)險(xiǎn)。直接認(rèn)定債權(quán)可以出資無論從法理上，還是實(shí)踐上都存在問題，

(一)債的確定性問題。債權(quán)具有相對性和隱蔽性的特點(diǎn)，與貨幣或其他非貨幣財(cái)產(chǎn)相比，不具有貨幣化的外在表現(xiàn)形式，并且未經(jīng)過有關(guān)部門登記。因此，第三人很難憑借一紙合同對其內(nèi)容的真實(shí)性(如金額、期限、履行方式、附加條件等)作出合理而有效的判斷?？赡艹霈F(xiàn)雙方惡意串通，捏造虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系等問題。

(二)債的可實(shí)現(xiàn)問題。雖然債權(quán)具有財(cái)產(chǎn)屬性，但實(shí)質(zhì)是一種請求權(quán)和期得權(quán)，債權(quán)只能通過請求債務(wù)人履行債務(wù)，而不是債權(quán)人的積極行為來實(shí)現(xiàn)。在最終實(shí)現(xiàn)之前，很難界定何種債權(quán)是能夠?qū)崿F(xiàn)或執(zhí)行的債權(quán)，任何債權(quán)都有風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，可能出現(xiàn)債務(wù)人對債的履行存在疑義，而向公司提出抗辯導(dǎo)致債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。

(三)債的評(píng)估問題。鑒于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到債權(quán)人、債務(wù)人、第三人等眾多因素的影響，其實(shí)現(xiàn)具有或然性，中介機(jī)構(gòu)很難利用成本評(píng)估法、市場評(píng)估法、收益現(xiàn)值法等常見手段對債權(quán)作合法、合理的評(píng)估。但在非政策性債轉(zhuǎn)股情況下，因沒有相關(guān)部門審批程序，可能存在高估或低估的情況。

(四)債的可轉(zhuǎn)讓問題。雖然債權(quán)本質(zhì)上具有可轉(zhuǎn)讓性，但基于社會(huì)政策和保護(hù)公共秩序的需要，不是所有的債權(quán)都具有可轉(zhuǎn)讓性。一是依據(jù)合同性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)，二是當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，三是法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

三、制定債權(quán)出資辦法的幾點(diǎn)建議

綜上所述，債權(quán)的確定性、可實(shí)現(xiàn)性、可評(píng)估性和可轉(zhuǎn)讓性在實(shí)際操作中都存在諸多問題。在目前的法律框架和社會(huì)誠信環(huán)境下，完全允許以債權(quán)出資具有較大的風(fēng)險(xiǎn)。建立既有利于發(fā)揮債權(quán)創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的功能，又有利于保障公司、股東和債權(quán)人權(quán)益的法律體制任重而道遠(yuǎn)。債權(quán)出資需要從制度上不斷完善。

(一)限于對公司之債

債權(quán)出資在理論上可以分為對公司之債的出資和對第三人之債的出資。對公司之債和對第三人之債只是債務(wù)人不同，其他要件沒有本質(zhì)的區(qū)別。但在債權(quán)出資的情況下，以對公司之債出資和以對第三人之債出資的風(fēng)險(xiǎn)是不同的。從目前的情況下，如需要開放債權(quán)出資，首先應(yīng)當(dāng)最大限度保證債的真實(shí)性和可實(shí)現(xiàn)性，僅允許以對公司之債出資。主要原因如下：一是債權(quán)本身具有相對性、隱蔽性和實(shí)現(xiàn)的或然性的特點(diǎn)。與對公司之債相比，公司或股東對第三人之債的存在以及內(nèi)容的真?zhèn)胃与y以判斷，投資風(fēng)險(xiǎn)很大，容易出現(xiàn)虛假債權(quán)出資和多重出資。二是對第三人之債的實(shí)現(xiàn)很大程度上取決于債務(wù)人的履約能力和誠信程度，也取決于原債權(quán)人是否履行法定程序。公司和股東對此很難進(jìn)行有效控制，可能存在債權(quán)瑕疵，增加了出資不到位的風(fēng)險(xiǎn)。三是對第三人之債出資需要由債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，建立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和投資被投資關(guān)系。但是，有相當(dāng)部分的債權(quán)是不得轉(zhuǎn)讓的。這些不得轉(zhuǎn)讓的債可以由法律強(qiáng)制性規(guī)定，也可以由當(dāng)事人約定，種類繁多，在實(shí)際操作中較難把握，將增加登記審查的責(zé)任。

綜上所述，從債權(quán)出資的真實(shí)性、可實(shí)現(xiàn)性和登記機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)考慮，應(yīng)當(dāng)將可出資的債權(quán)限制在對公司之債。因此。在公司新設(shè)時(shí)。不存在對公司之債，也不會(huì)發(fā)生以債權(quán)出資的問題。在公司增加注冊資本時(shí)，可以由原股東以對公司之債出資，也可由新股東以對公司之債出資。由于對公司之債，貨幣或?qū)嵨镆呀?jīng)轉(zhuǎn)移到公司，不存在以債權(quán)認(rèn)繳出資的情況，可以最大限度地防止虛假債權(quán)出資、出資不到位，也可以避免多重出資的問題。

(二)限于以支付財(cái)物為標(biāo)的的合同之債

1 民法意義上的債與民間常說的債是不同的，除合同之債外，還包括無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為引起的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。合同之債屬于意定之債，可由當(dāng)事人根據(jù)意思自治自由協(xié)商：無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為之債屬于法定之債，權(quán)利義務(wù)關(guān)系由法律強(qiáng)制規(guī)定。就債權(quán)出資來看，應(yīng)當(dāng)僅限于合同之債。

2 根據(jù)債的標(biāo)的，可以分為財(cái)物之債與勞務(wù)之債。勞務(wù)之債范圍很廣，如委托之債、雇傭之債等。勞務(wù)之債與人身權(quán)密切聯(lián)系，評(píng)估的難度較大，不宜作為債權(quán)出資。

(三)履行嚴(yán)格的出資程序

1 債權(quán)應(yīng)當(dāng)以書面合同形式存在，排除口頭債權(quán)、欠條等不規(guī)范形式。必須履行公證程序，證實(shí)其真實(shí)性，克服相對性和隱蔽性特點(diǎn)。

2 債權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，確定具體價(jià)值。股權(quán)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)評(píng)估價(jià)值確定，不得超過評(píng)估值。

3 因債權(quán)出資限制為對公司之債，因此在公司新設(shè)時(shí)不存在以債權(quán)出資的情況。在公司增資的情況下。應(yīng)當(dāng)修改章程，明確記載出資方式、債權(quán)出資人、出資金額、出資期限等法定事項(xiàng)。并經(jīng)三分之二以上表決權(quán)股東同意。

4 公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)到登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)，提交股東會(huì)決議、書面合同、公證文件、驗(yàn)資報(bào)告、章程等材料。合同應(yīng)當(dāng)作為申請材料提交登記機(jī)關(guān)進(jìn)行形式審查，必要情況下可謹(jǐn)慎進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

(四)建立完善的處罰措施和救濟(jì)途徑

1 對涉嫌以虛假債權(quán)出資的，可根據(jù)《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《注冊資本登記管理規(guī)定》，要求公司到指定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)證，并在規(guī)定期限內(nèi)提交驗(yàn)資證明。如出資的債權(quán)確實(shí)虛假，投資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與債權(quán)出資額對應(yīng)的補(bǔ)足責(zé)任，出資時(shí)知情的其他股東應(yīng)當(dāng)承當(dāng)連帶責(zé)任。

2 對以虛假材料騙取登記、虛假出資、虛報(bào)注冊資本的。應(yīng)當(dāng)按照《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《注冊資本登記管理規(guī)定》相關(guān)條款進(jìn)行處罰。

3 對債權(quán)實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程規(guī)定數(shù)額的?？筛鶕?jù)《注冊資本登記管理規(guī)定》，要求交付該出資的股東補(bǔ)交其差額。原出資中債權(quán)出資應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行評(píng)估作價(jià)。公司實(shí)收資本應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新驗(yàn)證并由驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具驗(yàn)資證明，

4 驗(yàn)資機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具虛假證明文件或因過失提供有重大遺漏的報(bào)告，依照《公司登記管理?xiàng)l例》第79條予以處罰。