同業(yè)競爭是擬上市公司與控股股東從事相同的業(yè)務(wù)或具有競爭性的業(yè)務(wù)，擬發(fā)行企業(yè)與控股股東或并行子公司之間是否存在同業(yè)競爭，是影響企業(yè)能否順利上市融資的關(guān)鍵性因素。在世界范圍內(nèi)，監(jiān)管機構(gòu)均將有效避免同業(yè)競爭作為IPO應(yīng)遵循的原則之一。因此，擬上市企業(yè)在提出發(fā)行申請前，應(yīng)避免其主要業(yè)務(wù)與實際控制人及其控制的法人從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況，避免同業(yè)競爭，存在同業(yè)競爭情況的，應(yīng)制定具體解決的措施。

同業(yè)競爭的形成與判斷

在通常情況下，同業(yè)競爭的形成與未進(jìn)行“完整性重組”有直接關(guān)系，在公司改制時，發(fā)起人未能將構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系的相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)全部投入股份公司，最終導(dǎo)致股份公司現(xiàn)有的經(jīng)營業(yè)務(wù)與控股股東形成競爭關(guān)系。大型國有企業(yè)、跨國集團(tuán)以及民營企業(yè)作為主要發(fā)起人的情形下，比較容易出現(xiàn)同業(yè)競爭的問題。

同業(yè)競爭主體的判斷，應(yīng)從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營政策有實際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行子公司。

同業(yè)競爭內(nèi)容的判斷，不僅局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷，而應(yīng)遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進(jìn)行判斷，同時應(yīng)充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。例如華潤集團(tuán)下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足于生活小區(qū)的小型超市，一個是綜合性的商場，從市場定位、客戶對象等還是有區(qū)別的，并且華潤集團(tuán)和深萬科一直以來就在各自的商品零售業(yè)發(fā)展，無論要誰兼并誰都有一定的困難，因此深萬科在公告中這樣表述“華潤萬方和萬佳業(yè)務(wù)雖然同處零售行業(yè)，但因雙方業(yè)態(tài)和經(jīng)營模式及商品種類存在很大差異，并沒有構(gòu)成直接對立的利益沖突。華潤將按照有利于萬科長遠(yuǎn)發(fā)展和有利于萬科中小股東利益的原則避免在零售業(yè)務(wù)方面與萬佳發(fā)生沖突，并將就零售業(yè)務(wù)的發(fā)展，與萬科探討多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業(yè)競爭關(guān)系，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業(yè)競爭關(guān)系。在能夠通過解釋、說明的方式取得監(jiān)管機構(gòu)認(rèn)可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業(yè)競爭的問題。

同業(yè)競爭的解決

在同業(yè)競爭不得不解決的情形下，擬發(fā)行人應(yīng)與中介機構(gòu)制定出解決方案，徹底解決同業(yè)競爭問題。同業(yè)競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：

競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；

通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，但不得運用首次發(fā)行的募集資金來收購；

擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)；

擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的書面承諾，

擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施。并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業(yè)務(wù)活動。

同業(yè)競爭的解決：一個案例

下面以一家跨國公司在國內(nèi)的合資企業(yè)為例，提供了解決同業(yè)競爭問題的思路，并就每種方案的利弊進(jìn)行了詳細(xì)闡述。

SP公司是一家世界五百強企業(yè)，SPPC是其在江西的一家合資企業(yè)，該企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)是SP公司占出資比例的70％，而中方股東占出資比例的30％，公司主要生產(chǎn)抗生素藥品，屬生物制藥行業(yè)。SPPC公司的產(chǎn)品具有較高的技術(shù)含量，加上近年來產(chǎn)品銷售良好，公司盈利能力突出，經(jīng)營業(yè)績保持了穩(wěn)定增長。為了更加接近原材料生產(chǎn)基地，進(jìn)一步降低生產(chǎn)成本，SP在河南省亦成立了一家中外合資公司SPLH，該公司的產(chǎn)品與SPPC公司完全相同，兩公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)也完全一致，由SP公司絕對控股，但SPLH公司由于經(jīng)營方面的原因，經(jīng)營業(yè)績平平。隨著國內(nèi)A股市場對外企的開放，SP公司決定重組在國內(nèi)的企業(yè)，并爭取在A股市場發(fā)行股票融資。經(jīng)過反復(fù)論證，SPPC公司由于具有較強的綜合競爭力，被集團(tuán)做為A股上市融資的試點，但在改制重組的過程中，所遇到的最大問題就是SPPC公司與SPLH之間的同業(yè)競爭關(guān)系。針對上述SPPC公司在改制上市過程中存在的同業(yè)競爭問題，有以下四個解決思路。

方案一：由sP公司將其持有的SPLH公司70％股權(quán)中的全部或部分出讓給與SP公司不相關(guān)的獨立方。

優(yōu)點：該方案使SP公司對SPLH的控股權(quán)消失，能徹底地解決同業(yè)競爭關(guān)系，使SPPC與SPLH之間的并行關(guān)系消失，簡化了SPPC上市的相關(guān)程序，同時不影響股份公司未來的經(jīng)營業(yè)績和發(fā)展前景。

缺點：SP公司失去對SPLH公司的控制權(quán)。

方案二：由SPPC公司收購SP公司持有的SPLH公司70％股權(quán)的全部及部分，消除同業(yè)競爭問題。

優(yōu)點：能徹底解決同業(yè)競爭問題。

缺點：

(1)由于SPLH公司的經(jīng)營業(yè)績不佳，收購股權(quán)之后企業(yè)的贏利能力將下降，合并財務(wù)報表的經(jīng)營業(yè)績亦將受到較大影響，直接影響IPO的價格，若其后續(xù)經(jīng)營業(yè)績短期內(nèi)無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生影響。

(2)股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，涉及到SP公司與SPPC公司對SPLH公司的經(jīng)營整合問題。若SP公司無法充分發(fā)揮SPPC在SPLH經(jīng)營中的自主權(quán)，而是繼續(xù)追求對SPLH公司的實質(zhì)控制，或者直接經(jīng)營SPLH公司，等于未能從實質(zhì)上消除同業(yè)競爭問題；

(3)股權(quán)收購之前的審計以及轉(zhuǎn)讓價格的確定將增加相關(guān)手續(xù)和時間。

方案三：由sP公司以其持有的SPLH公司的70％股權(quán)中的全部或部分，對SPPC進(jìn)行增資，消除同業(yè)競爭問題。

優(yōu)點：

(1)能徹底解決同業(yè)競爭問題；

(2)在解決同業(yè)競爭問題中未發(fā)生現(xiàn)金流出，與方案二相比，SPPC公司無須支付大量現(xiàn)金；

缺點：

(1)使SPPC公司的凈資產(chǎn)規(guī)模大幅度增加，在經(jīng)營業(yè)績未能同比例增長的情況下，導(dǎo)致公司的凈資產(chǎn)收益率和每股收益減少；

(2)若SPLH公司短期內(nèi)無法改善經(jīng)營業(yè)績，將直接影響SPPC公司未來的持續(xù)經(jīng)營和競爭力；

(3)使SPPC公司目前的股權(quán)比例發(fā)生變化，由于SP公司的增資行為，會使其股權(quán)比例進(jìn)一步提高，而現(xiàn)有中方股東的股權(quán)比例將受到稀釋。

方案四：由SP公司將其擁有的SPLH公司的經(jīng)營權(quán)委托(租賃)給SPPC公司，后者每年根據(jù)其經(jīng)營情況獲取委托經(jīng)營費用，或者向SP公司支付租賃費。

優(yōu)點：

(1)SP公司與SPPC公司就委托經(jīng)營簽合同，就雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確約定，規(guī)定SPPC公司在SPLH公司經(jīng)營中的地位；

(2)在委托經(jīng)營期間無須編制合并財務(wù)報表，有效避免在SPLH公司業(yè)績不佳時收購帶來的財務(wù)方面的負(fù)面影響；

缺點：

(1)未能徹底解決同業(yè)競爭問題，存在潛在風(fēng)險。改制重組指導(dǎo)意見規(guī)定，擬上市公司申請發(fā)行上市前，不得存在下述情形：擬上市公司與主發(fā)起人或大股東(就追溯至實際控制人)及其控制的企業(yè)法人，或超過10％以上的股東存在經(jīng)營性業(yè)務(wù)(受)委托經(jīng)營、承(發(fā))包等行為；

(2)若采取租賃經(jīng)營的方式，SPPC公司因承租經(jīng)營SP公司的相關(guān)子企業(yè)，將需向SP公司繳納一定數(shù)額的租賃費，SP公司將需按法律規(guī)定繳納相應(yīng)的稅收；

(3)若采取租賃經(jīng)營的方式，SPPC公司即需對租賃企業(yè)的人員剝離和相應(yīng)的安置問題做出適當(dāng)安排，這樣將會增加其負(fù)擔(dān)。

經(jīng)過反復(fù)比較，SP公司采取了方案二，由SPPC收購了SP公司所持有的SPLH公司70％股權(quán)中的57％，解決了同業(yè)競爭問題。