[摘 要] 近年來我國勞動糾紛日益增漲，罷工事件屢見報端，東航的“集體返航”事件使人們對罷工權的關注進一步升溫。筆者在本文中試從我國是否存在和需要罷工權，以及怎樣保護和規(guī)范罷工權方面初步探討了我國現(xiàn)實存在的罷工或隱性罷工事件折射的法律問題。

[關鍵詞] 返航 罷工權 立法 規(guī)范

2008年3月31日，中國東方航空云南分公司從昆明飛往大理、麗江、版納、芒市、思茅和臨滄六地共14個航班先后飛到目的地上空后，乘客被告知無法降落，又都飛回昆明。4月1日，該公司又有3個航班返航。東航飛行員由于不滿公司管理制度而“集體返航”，罷飛成為社會熱議的話題。近年來飛行員罷工、隱性罷工事件屢見報端，飛行員與航空公司之間激化的勞資糾紛矛盾一再被推到風口浪尖。對于罷飛的飛行員們，我們先不探討其罷飛行為侵害作為第三者的乘客利益、違反職業(yè)道德及用人單位規(guī)章制度問題，試問這些看似強勢的勞動者在公司內(nèi)部缺乏有效的勞資關系溝通協(xié)商渠道的情況下，拿什么來拯救自己？集體罷飛就成為了他們最后的“殺手锏”。我國近年來自發(fā)罷工等群體性事件有不斷上升的趨勢，那么我國法律上有沒有罷工權？罷工事件違不違法？我國需不需要罷工法？這些法律問題不可回避地擺在公眾面前。

一、我國法律上有沒有規(guī)定罷工權

罷工，通常指某個雇主的全部或大部分雇員同時停止工作。它是以中止供給勞動力的方式，迫使雇主讓步以解決勞資糾紛的一種激烈手段。

對于罷工權的立法，我國經(jīng)歷了一個曲折的過程。新中國成立以后，罷工一直存在，1954年憲法沒有規(guī)定公民的罷工自由權，這一時期主要依靠黨的政策來處理罷工現(xiàn)象。1957年3月中共中央《關于處理罷工罷課問題的指示》表明黨對于罷工的基本態(tài)度是：不提倡，且力求避免事件的發(fā)生；如果領導者官僚主義極端嚴重，群眾采取罷工罷課游行請愿等類非常方式就會成為不可避免的，甚至是必要的。1975年和1978年這兩部憲法雖載入了罷工自由權，但是并未體現(xiàn)出罷工權是勞動者基本權利的立法宗旨，而是帶有濃厚的政治色彩：一是貫徹高層領導的主張和黨處理罷工罷課問題的政策；二是認為罷工是無產(chǎn)階級與官僚主義、資產(chǎn)階級進行政治斗爭的手段。1982年憲法取消了公民罷工自由權，憲法修改委員會的解釋理由是：在社會主義國家里職工利益與企業(yè)利益是一致的，通常情況下勞動者不需要罷工這種對抗性手段解決“人民內(nèi)部矛盾”。1982年憲法為了否定極“左”背景下的政治路線和政治意義的罷工自由，而回避了一般性的罷工自由、擱置應當履行的國際法義務。罷工權從此被“敏感化”處理，成為法律上的禁語。

綜上，我國憲法經(jīng)歷了罷工權無、有、無的過程，現(xiàn)行的憲法沒有明文規(guī)定罷工權。

二、我國的罷工事件違不違法

由于罷工權在我國憲法和法律上的缺位，實踐中罷工是合法還是非法的引起公眾的質(zhì)疑。那么，我國的公民是否具有罷工權、其罷工違不違法呢？

有學者據(jù)憲法沒有規(guī)定罷工而認為中國沒有罷工權，罷工屬于非法，這種認識是欠妥的。憲法規(guī)定的權利只是立憲者認為最重要的權力，具有列舉性，憲法沒有規(guī)定的權利并不等于沒有此項權利。如依憲法規(guī)定為邊界劃分人權范圍，則許多人權就會因“憲法未載”而被剝奪?！胺o禁止即自由”推斷公民有罷工權，只是憲法無明文規(guī)定而已。此外，我國已加入和批準的《經(jīng)濟、社會及文化權利公約》第8條規(guī)定“有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利?！倍覈⑽磳Υ寺暶鞅Ａ?，因而是認可罷工權的。“非法”是指違反法律，從事法律所禁止的行為。我國法律從來沒有過禁止公民罷工的規(guī)定，更沒有罷工罪，可見罷工并不違法。

雖然罷工不屬違法，但是中國法律是不提倡和不保護罷工的。罷工沒有民事、刑事豁免權，罷工者常因抗爭行為使其處于更為不利的地位。這種處于不規(guī)范狀態(tài)的罷工行動無論對于勞資矛盾的消除，還是對于社會的穩(wěn)定都帶來不良影響。

三、確立罷工權有沒有必要

罷工權是目前全球通行的一項人權，然而在我國卻遭到非議，主要為認識上的偏差：第一，將罷工權政治化，視罷工為階級斗爭的手段。20世紀上半期政治性的罷工運動是共產(chǎn)黨奪取政權的政治手段之一，建國后人們?nèi)砸暳T工權為勞動者反抗資產(chǎn)階級剝削的工具。然而，隨著改革開放特別是積極參與全球化、加入世貿(mào)組織以來，國有企業(yè)在市場經(jīng)濟沖擊下進行不斷的改制，私營經(jīng)濟在《憲法》上也確立了其應有的地位，我國勞動關系、勞資糾紛在法律性質(zhì)上已發(fā)生了根本性的變化。但是作為勞動基本權之一的罷工權并未隨著經(jīng)濟關系的變革而從政治權利“降格”為經(jīng)濟權利，顯然不合時宜。第二，認為罷工權屬于政治權力。長期以來，我國法學界將罷工權歸屬于政治權力，罷工是公民參加國家政治生活，向國家、政府顯示力量的手段。近年來，學者對罷工性質(zhì)出現(xiàn)新認識：有學者認為罷工是政治權力，也是經(jīng)濟權利；也有學者認為罷工是經(jīng)濟權利。常凱教授就認為，罷工實質(zhì)上是一種經(jīng)濟行為和經(jīng)濟手段，屬于勞動關系的范疇，是勞動關系中的勞動者維護自己利益、自助自衛(wèi)的最后武器。筆者也認為，中國絕大多數(shù)罷工行為，都沒有特別的政治目的，而是勞動者維護勞動權益的一種經(jīng)濟行為，此次的東航“集體返航”事件也是如此。

目前，在法律上確立罷工權變得極其必要：首先，勞動者權利受到侵犯而無其他正規(guī)有效的解決途徑時，確立罷工權具有實質(zhì)正當性。我國隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和入世后對全球化的參與和融合，以追逐利潤為目標的外資及私營企業(yè)紛紛成為多元化的市場主體，勞資糾紛發(fā)生率逐年增加，采取隱性罷工形式的也不在少數(shù)。勞動者權益保護的形勢日益嚴峻，在外資和私營企業(yè)中強迫勞動、拖欠工資、缺乏必要的安全衛(wèi)生保護等侵害勞動者權益的現(xiàn)象普遍存在。我國人口多，就業(yè)壓力大，就業(yè)崗位競爭激烈的現(xiàn)實，更加強化了勞資糾紛中資方的優(yōu)越地位。針對這種不平等關系，我國勞動法也規(guī)定了不少側(cè)重于保護勞動者一方權利的不對稱性條款。但是，為了吸引外資、保持經(jīng)濟增長率、維護穩(wěn)定，沒有多少勞動行政執(zhí)法部門真正落實勞動法對勞動者的保護，甚至間接成為資方的幫兇。 勞動者權利受到侵犯而無正規(guī)有效的解決途徑，罷工成為一種必然選擇。通過罷工權的確立，可以體現(xiàn)勞資雙方權利的對等，有效調(diào)節(jié)嚴重失衡的勞資關系、緩解勞資矛盾，促進社會穩(wěn)定和諧；其次，在法律上確立罷工權是與國際立法接軌，積極履行有關國際法義務的必然結果。我國已簽署并批準了《經(jīng)濟、社會、文化權利公約》，該公約要求締約國尊重勞動者的罷工權。另外，我國目前已批準了諸多個涉及勞動權保護方面的國際公約，在國際法上承擔著保護勞工權益的義務。依照國際法“條約必須信守”的原則，嚴格遵守公約的法律約束、積極履行有關國際法義務事關我國的政治、法律文明程度和國際聲望。

四、立法保護和規(guī)范罷工權

我們應當在法律和制度層面上確立罷工權，在賦予權利、讓權利歸位的前提下規(guī)范罷工。首先，作為已被國際公認的基本人權，罷工權應回歸憲法，在權利序列上歸屬于經(jīng)濟社會權利。如果考慮修憲茲事體大，也可以采取公民勞動權擴張解釋的方法將罷工權入憲，即憲法上的公民勞動權除指勞動就業(yè)權、勞動報酬權等個體勞動權外，還應包括保障勞動權實現(xiàn)的勞動基本權，即勞動者團結權、集體交涉權和集體行動權。其次，憲法上的罷工權還需要低位階的法律具體化，至于規(guī)定在《勞動法》，《工會法》，以及《勞動爭議法》或單獨立法可相機抉擇。

不應忽視的是罷工具有兩面性，一方面罷工有促進勞動關系改善的一面，另一方面又有造成損失的一面。因此，確立罷工權并不等于對罷工行為可以不加區(qū)別，一概予以承認。在立法上確立罷工權的同時，我們應當將保護合法罷工和限制、取締非法罷工作為我們的指導思想，將罷工權建立在權利義務對等的基礎上，以期罷工權的行使達到“健康且開放目標的型態(tài)”。所以，應當從罷工目的、罷工組織、罷工職業(yè)和行業(yè)、罷工限度、限制冷卻期和緊急條款的限制等實質(zhì)和程序限制方面來進一步規(guī)范罷工權。

綜上所述，只有將罷工權納入法治軌道，確立和規(guī)范罷工權，完善勞動權利體系，使得勞資雙方權利和義務對等、平等博弈，才能正確處理勞資矛盾，維護市場經(jīng)濟體制的安定和諧。那么，以類似“集體返航”的方式來犧牲公眾利益的“雙輸”機制或可避免。

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