試用期是用人單位與勞動(dòng)者相互考察的約定期間。實(shí)踐中，不少用人單位隨意以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)者對(duì)此常提出異議。對(duì)于如何理解“不符合錄用條件”，用人單位如何規(guī)范地以此為由解除勞動(dòng)合同？理論界應(yīng)當(dāng)予以闡明。筆者試圖對(duì)這些問題發(fā)表淺見。

一、試用期“不符合錄用條件”之全面理解

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)能證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，就可以隨時(shí)單方解除勞動(dòng)合同。實(shí)踐中，對(duì)于如何理解“不符合錄用條件”存在分歧，產(chǎn)生分歧的原因是由于現(xiàn)行立法沒有對(duì)“錄用條件”進(jìn)行解釋。目前學(xué)術(shù)界對(duì)“錄用條件”的理解存在“廣義說(shuō)”、“狹義說(shuō)”。

廣義說(shuō)認(rèn)為，勞動(dòng)法中所指的“錄用條件”，不僅包括用人單位在勞動(dòng)力市場(chǎng)發(fā)布的招聘信息中所提出的條件（如年齡、身高、學(xué)歷、職業(yè)資格證書等），而且包括用人單位對(duì)勞動(dòng)者的綜合要求（如工作能力、個(gè)人品行、責(zé)任心、對(duì)企業(yè)的忠誠(chéng)度等），即應(yīng)對(duì)錄用條件作寬泛解釋。如果狹隘地理解“錄用條件”的含義，不僅有悖于勞動(dòng)法的立法本意，會(huì)產(chǎn)生法律邏輯上的錯(cuò)誤，而且也不符合建立勞動(dòng)關(guān)系這一過(guò)程的實(shí)際。

狹義說(shuō)認(rèn)為，勞動(dòng)法中的“錄用條件”，是指用人單位向勞動(dòng)者明示的、考察勞動(dòng)者是否可以與自己建立勞動(dòng)關(guān)系的具體、詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。它既包括用人單位在勞動(dòng)力市場(chǎng)發(fā)布的招聘信息中所提出的條件，也包括在錄用之前向勞動(dòng)者明示的、具有可衡量性的具體崗位要求。需要說(shuō)明的是，用人單位沒有向勞動(dòng)者明示的規(guī)章制度不能視為錄用條件。狹義說(shuō)限制了用人單位的任意性，更好地保護(hù)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者。筆者贊同狹義說(shuō)。

二、適用“不符合錄用條件”與“不能勝任工作”之異同

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，在試用期內(nèi)，如果勞動(dòng)者不能符合用人單位的崗位要求或者說(shuō)考核不合格，用人單位解除勞動(dòng)合同有兩條途徑：1.以其不符合錄用條件為由；2.以其不能勝任工作為由。這兩種途徑，除用人單位都應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)外，它們的實(shí)體條件、法律后果、法律依據(jù)是區(qū)別的（參見下表）。

從表中可以看出，在試用期內(nèi)以“不符合錄用條件”解除勞動(dòng)合同，相比于“不能勝任工作”，用人單位基本上是不需要承擔(dān)不利的法律后果，而后者過(guò)程煩瑣且需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，用人單位樂于以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同也是很自然的。

三、試用期內(nèi)“不符合錄用條件”之操作

“錄用條件”是基本屬于企業(yè)自主決定的范疇。這是否意味著，用人單位可隨意地以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由單方解除勞動(dòng)合同？否也！那么用人單位如何合法、規(guī)范地操作呢？筆者認(rèn)為可從四個(gè)條件入手：

1.前提條件。用人單位在招聘勞動(dòng)者前應(yīng)制定出規(guī)范、詳細(xì)的相應(yīng)崗位的錄用條件。如果用人單位缺乏詳細(xì)、規(guī)范的錄用條件，在仲裁或訴訟過(guò)程中就存在敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

2.程序條件。筆者認(rèn)為，這里的程序條件包括兩個(gè)階段的程序條件，分別是在錄用前的程序條件和解聘中的程序條件。

錄用前的程序條件，即用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同前應(yīng)當(dāng)將錄用條件全面、詳細(xì)地告知?jiǎng)趧?dòng)者，以滿足勞動(dòng)者的知情權(quán)。為了證明用人單位履行了告知義務(wù)，用人單位可以將包括錄用條件的材料交給勞動(dòng)者，讓勞動(dòng)者簽收。《勞動(dòng)合同法》第八條對(duì)此作了規(guī)定。

解聘中的程序條件，即用人單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，需要走好以下兩步：第一，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。這是《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定給用人單位的義務(wù)；第二，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。這是《勞動(dòng)合同法》第二十一條之規(guī)定，法律并未規(guī)定用人單位說(shuō)明理由一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動(dòng)者簽收。

3.證據(jù)條件。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，應(yīng)由用人單位舉證。筆者認(rèn)為，用人單位需要提供的證據(jù)包括：(1)勞動(dòng)者簽收的包含錄用條件的書面材料；(2)勞動(dòng)者不符合用人單位明示的錄用條件的證據(jù)材料；(3)事先通知工會(huì)解聘勞動(dòng)者的書面材料；(4)勞動(dòng)者簽收的用人單位解聘勞動(dòng)者時(shí)說(shuō)明理由的書面材料。

4.時(shí)間條件。根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示〉的復(fù)函》之規(guī)定，如果用人單位在試用期內(nèi)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同。否則，試用期滿后，即使勞動(dòng)者在試用期內(nèi)不符合錄用條件，也不能再以此為由解除勞動(dòng)合同。此外，勞動(dòng)合同中沒有約定試用期，用人單位不能以“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同。

四、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例（草案）》第二十七條之評(píng)析

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例（草案）》（以下簡(jiǎn)稱為《實(shí)施條例（草案）》）第二十七條第一款規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿，或者不能勝任工作的，用人單位可以作為不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。初見這一條文，似乎擴(kuò)大的“不符合錄用條件”的范圍，但仔細(xì)分析，其中存在邏輯上的缺陷。筆者對(duì)這一條款評(píng)析如下：

1.試用期內(nèi)患?。ê且蚬へ?fù)傷，下同）是否屬于不符合錄用條件

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條之規(guī)定，勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期內(nèi)（包括試用期內(nèi)）患病，用人單位應(yīng)當(dāng)先給其不少于三個(gè)月醫(yī)療期。在醫(yī)療期滿后，勞動(dòng)者不能從事原工作、也不能從事由用人單位另行安排的工作時(shí)，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，才可以解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而根據(jù)《實(shí)施條例（草案）》第二十七條第一款之規(guī)定并結(jié)合《勞動(dòng)合同法》第三十九條，勞動(dòng)者試用期內(nèi)患病屬于不符合錄用條件，用人單位可以在醫(yī)療期滿后直接解除勞動(dòng)合同，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，試用期內(nèi)患病適用不同的法律條文，會(huì)經(jīng)歷不同的程序并產(chǎn)生不同的結(jié)果。勞資各方都會(huì)從自己的立場(chǎng)出發(fā)而選擇不同的法律條文，從而產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。從邏輯上講，上述法條不具有周密性。

此外，適用《實(shí)施條例（草案）》第二十七條之規(guī)定，可能會(huì)產(chǎn)生內(nèi)在矛盾。因?yàn)閯趧?dòng)者在試用期內(nèi)患病，當(dāng)其醫(yī)療期（不少于三個(gè)月）屆滿時(shí)，多數(shù)勞動(dòng)合同的試用期已滿（因?yàn)椴粷M三年的勞動(dòng)合同試用期不超過(guò)二個(gè)月），而試用期滿后不能以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

2.不能勝任工作是否屬于不符合錄用條件。同樣，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條之規(guī)定，勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期內(nèi)（包括試用期內(nèi)）不能勝任工作，用人單位應(yīng)當(dāng)給勞動(dòng)者培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位機(jī)會(huì)，之后仍不能勝任工作時(shí)，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，才可以解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而根據(jù)《實(shí)施條例（草案）》第二十七條第一款之規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)不能勝任工作視為不符合錄用條件，那么用人單位可以直接解除勞動(dòng)合同，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，試用期內(nèi)以不能勝任工作為由適用不同的法律條文，會(huì)經(jīng)歷不同的程序并產(chǎn)生不同的結(jié)果，可能導(dǎo)致勞資糾紛，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。

綜上，把勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者不能勝任工作，作為不符合錄用條件而解除勞動(dòng)合同，在理論上存在邏輯矛盾，在實(shí)踐中容易產(chǎn)生新的勞動(dòng)爭(zhēng)議。因此，建議立法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行修改。

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