[摘要] 作為一種重要的違約補(bǔ)救措施，實(shí)際履行制度在我國(guó)《合同法》中占據(jù)重要地位，但是在實(shí)踐中該制度凸現(xiàn)出某些立法上的缺陷，需要進(jìn)一步完善。

[關(guān)鍵詞] 合同法 實(shí)際履行 完善

我國(guó)《合同法》對(duì)實(shí)際履行制度作出具體規(guī)定，但是還存在某些不合理的地方，需要進(jìn)一步完善。下面擬對(duì)我國(guó)的實(shí)際履行制度進(jìn)行分析，并提出一些具體的修改建議。

一、我國(guó)實(shí)際履行制度的立法現(xiàn)狀

我國(guó)《合同法》有關(guān)實(shí)際履行的條文具體表現(xiàn)在以下三個(gè)條款：第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡?09條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬?！钡?10條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>

二、我國(guó)實(shí)際履行制度的具體分析

1.請(qǐng)求實(shí)際履行的主體

就實(shí)際履行制度而言，首先解決的問(wèn)題是請(qǐng)求權(quán)人是否僅限于非違約方一方。從上述三個(gè)條文來(lái)看，實(shí)際履行的請(qǐng)求權(quán)人似乎局限于非違約方。對(duì)于違約方是否有權(quán)主張實(shí)際履行這一問(wèn)題，筆者提出下列一些看法：合同是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，雙方當(dāng)事人都有權(quán)維護(hù)這個(gè)合意結(jié)果，因此只要是權(quán)利人都可以提出實(shí)際履行;只要非違約方?jīng)]有解除合同，那么合同仍然是有效存在，這樣違約方在履行自己義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任的前提下可以請(qǐng)求對(duì)方實(shí)際履行;在雙方違約的情況下，只要合同仍然有效存在，違約方雙方在履行自己義務(wù)的前提下都有權(quán)主張實(shí)際履行;現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)違約方主張實(shí)際履行的案例。例如在麥克法登訴沃克一案中，美國(guó)加州最高法院確認(rèn)了“即使是有意違約的買方也有權(quán)要求合同得到實(shí)際履行”。因此在符合實(shí)際履行的適用條件，當(dāng)事人就有權(quán)請(qǐng)求實(shí)際履行。

2.請(qǐng)求實(shí)際履行的前提：違約

違約的存在是請(qǐng)求實(shí)際履行的前提。如果不存在違約行為，那么請(qǐng)求履行僅為債務(wù)履行問(wèn)題，債權(quán)人有履行請(qǐng)求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)。下面將結(jié)合預(yù)期違約和實(shí)際違約的情形對(duì)實(shí)際履行進(jìn)行分析。

(1)預(yù)期違約與實(shí)際履行

在預(yù)期違約的情況下，非違約方基于自身利益最大化的考慮，既可以選擇接受違約事實(shí)援用補(bǔ)救措施，也可以選擇拒絕承認(rèn)違約事實(shí)單方堅(jiān)持合同效力。理論上來(lái)說(shuō)，非違約方接受違約事實(shí)時(shí)是可以主張實(shí)際履行，卻是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)樵谀绢A(yù)期違約的情況下，違約方往往缺乏履行能力，屬于履行不能的情形；而在明示預(yù)期違約的情況下，非違約方必須等到履行期限屆滿時(shí)才能請(qǐng)求實(shí)際履行，這樣非違約方在履行期限內(nèi)要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。此外，預(yù)期違約制度設(shè)計(jì)的初衷是：使非違約方在對(duì)方發(fā)生預(yù)期違約的情況下能盡量地減少損失，或?qū)ふ倚碌暮献骰锇?，或停止作履約準(zhǔn)備。假如非違約方在預(yù)期違約的情況下仍請(qǐng)求實(shí)際履行，這樣有悖于預(yù)期違約制度設(shè)計(jì)的初衷。

(2)實(shí)際違約與實(shí)際履行

在合同實(shí)踐中，實(shí)際違約包括不履行和不當(dāng)履行。下面將結(jié)合實(shí)際違約的情形分析實(shí)際履行。

①不履行。不履行包括拒絕履行和履行不能兩種情況。在一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒絕履行的情況下，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院做出實(shí)際履行的判決。履行不能屬于我國(guó)《合同法》第110條規(guī)定第一種例外情形：法律上或者事實(shí)上不能履行，因此當(dāng)事人不得請(qǐng)求實(shí)際履行。

②不當(dāng)履行。不當(dāng)履行主要表現(xiàn)為遲延履行、瑕疵履行及其他不當(dāng)履行。就遲延履行而言，不管是債務(wù)人的逾期履行，還是債權(quán)人的受領(lǐng)遲延，只要符合實(shí)際履行的條件，法院都會(huì)應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求而做出實(shí)際履行的判決。廣義上的瑕疵履行不僅包括事實(shí)上的瑕疵履行，而且包括法律上的瑕疵履行。在事實(shí)上的瑕疵履行的情況下債權(quán)人可以請(qǐng)求實(shí)際履行；在法律上的瑕疵履行的情況下債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)際履行，或采取措施取得標(biāo)的物的完全所有權(quán)，或更換標(biāo)的物另行給付。在這些其他不當(dāng)履行的情形下，當(dāng)事人是否有權(quán)請(qǐng)求實(shí)際履行？理論上當(dāng)事人對(duì)這些情形都有權(quán)請(qǐng)求實(shí)際履行，關(guān)鍵看有沒(méi)有必要實(shí)際履行。

3.請(qǐng)求實(shí)際履行的限制

我國(guó)《合同法》第110條規(guī)定了不適用實(shí)際履行的三種情形：

(1)法律上或者事實(shí)上不能履行

所謂法律上不能履行，是指由于法律上的原因使得合同不能履行，比如在合同履行期間，國(guó)家頒布了新的法令，禁止買賣合同的標(biāo)的物，致使該合同不能實(shí)際履行。所謂事實(shí)上不能履行，是指由于某些事實(shí)的存在，使得不能交付合同的標(biāo)的物，例如合同標(biāo)的物屬于特定的無(wú)法替代的物或不能用金錢計(jì)價(jià)的物，且發(fā)生損毀滅失。值得強(qiáng)調(diào)的是，這里“不能”僅限于履行標(biāo)的的嗣后不能、全部不能和永久不能。如果在合同成立之前已經(jīng)存在不能履行的情形，那么該合同就不能有效的成立，當(dāng)然也就不存在實(shí)際履行的問(wèn)題。如果存在部分不能履行的情形，那么當(dāng)事人可以針對(duì)合同的其他部分主張實(shí)際履行。如果存在暫時(shí)不能履行的情形，那么當(dāng)事人可以在暫時(shí)障礙消失之后主張實(shí)際履行。

(2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過(guò)高

如果合同具有強(qiáng)烈的人身性質(zhì)時(shí)，那么債務(wù)標(biāo)的不適于實(shí)際履行。這種合同是不能強(qiáng)制實(shí)際履行，因?yàn)閺?qiáng)制履行將妨礙債務(wù)人的人身自由，此外，強(qiáng)制履行的質(zhì)量會(huì)受到影響。這種例外情形應(yīng)限定為帶有特定性質(zhì)的履行，而不適用于公司承擔(dān)的義務(wù)，也不涉及到律師、醫(yī)生或工程師的一般行為，因?yàn)檫@些行為可以由獲得同樣培訓(xùn)和具有相同經(jīng)驗(yàn)的其他人履行。如果合同的履行費(fèi)用過(guò)高，那么合同不適于實(shí)際履行，因?yàn)槁男蟹降穆男胸?fù)擔(dān)過(guò)重是與誠(chéng)實(shí)信用和公平交易的一般原則相違背的。在司法實(shí)踐中，判斷實(shí)際履行費(fèi)用是否過(guò)高，既要考慮履行本身所需成本跟履行結(jié)果的比較，又要考慮受損害人獲取實(shí)際履行結(jié)果跟其對(duì)合同正常履行的預(yù)期收益的比較，以及不實(shí)際履行可能造成的損害與進(jìn)行履行所挽回的損失的比較。這些種種考慮和比較就是效率違約的具體應(yīng)用。

(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行

時(shí)限限制的規(guī)定旨在督促債權(quán)人及時(shí)主張權(quán)利，行使其履行請(qǐng)求權(quán)。如果債權(quán)人決定采取實(shí)際履行的補(bǔ)救措施，則必須在合理時(shí)間內(nèi)提出實(shí)際履行的要求，因?yàn)槁男泻贤x務(wù)經(jīng)常需要債務(wù)人進(jìn)行特定的準(zhǔn)備和努力，如果履行期限已過(guò)，并且債權(quán)人在合理時(shí)間內(nèi)沒(méi)有要求履行，債務(wù)人有權(quán)推定債權(quán)人不再堅(jiān)持履行。然而合理期限的具體時(shí)間只能應(yīng)具體情況而定，在某些情形下期限可能比較短，其他情形下期限可能比較長(zhǎng)。如果違約方拒絕實(shí)際履行，那么應(yīng)由他來(lái)證明延遲請(qǐng)求履行的時(shí)間是不合理的。

通過(guò)上述三種情形的分析，可以看出我國(guó)《合同法》沒(méi)有考慮到情事變更的例外情形。在情事變更的情況下一方當(dāng)事人拒絕履行合同，另一方當(dāng)事人不能主張實(shí)際履行，因?yàn)檫@樣導(dǎo)致顯失公平，因而只能主張變更或解除合同。因此筆者建議我國(guó)《合同法》應(yīng)該考慮對(duì)情事變更這一情形作出相應(yīng)的規(guī)定。

3.實(shí)際履行的保障措施

我國(guó)《合同法》沒(méi)有對(duì)實(shí)際履行做出相應(yīng)保障措施規(guī)定。通常情況下會(huì)采用下列強(qiáng)制措施來(lái)確保債務(wù)人實(shí)際履行。

(1)直接強(qiáng)制

直接強(qiáng)制是指不管債務(wù)人的意思如何，借助于國(guó)家公權(quán)力，直接實(shí)現(xiàn)合同目的的強(qiáng)制方法。直接強(qiáng)制是確保實(shí)際履行的最有效的方法，不過(guò)，法律在保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)，也不能無(wú)視債務(wù)人人格尊嚴(yán)，協(xié)調(diào)這二者的方法便是區(qū)分債務(wù)的類型以決定是否適用直接強(qiáng)制方法。我國(guó)《民事訴訟法》第218、219、220、224、225和226條對(duì)執(zhí)行措施作出具體規(guī)定

(2)代替執(zhí)行

代替執(zhí)行是指對(duì)判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。但是筆者認(rèn)為代替執(zhí)行不是強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行的方法?，F(xiàn)實(shí)中，如果債權(quán)人能夠合理地從其他渠道獲得替代履行，那么他不可以，也沒(méi)必要主張實(shí)際履行。如果有關(guān)這類常用的貨物或標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)的合同沒(méi)有得到履行，大多數(shù)客戶都不愿意浪費(fèi)時(shí)間和精力要求另一方當(dāng)事人履行合同，更愿意到市場(chǎng)上去獲得替代貨物或服務(wù)，并對(duì)另一方當(dāng)事人的不履行主張損害賠償。

(3)間接強(qiáng)制

間接強(qiáng)制是指采取間接的方式迫使債務(wù)人履行合同。如果被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的期間履行給付金錢義務(wù)，而應(yīng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息的（即按銀行同期貸款最高利率計(jì)付的債務(wù)利息上增加一倍）；而如果被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的期間履行非金錢給付義務(wù)的，則無(wú)論是否已給申請(qǐng)執(zhí)行人造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。已經(jīng)造成損失的，雙倍補(bǔ)償申請(qǐng)執(zhí)行人已經(jīng)造成的損失；沒(méi)有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定。其中，“雙倍補(bǔ)償申請(qǐng)執(zhí)行人已經(jīng)造成的損失”表明，該項(xiàng)懲罰手段的收益人是債權(quán)人而非國(guó)家。

然而，我國(guó)《合同法》沒(méi)有對(duì)強(qiáng)制履行作出任何規(guī)定。事實(shí)上可以作出一些類似的規(guī)定，譬如債權(quán)人有權(quán)對(duì)遲延履行金錢債務(wù)收取利息，以及對(duì)遲延履行非金錢債務(wù)收取遲延履行金，這樣給債務(wù)人壓力，迫使其積極地履行合同。因此，為了促使當(dāng)事人積極地履行合同義務(wù)，筆者建議我國(guó)《合同法》規(guī)定對(duì)遲延履行義務(wù)收取利息或延遲履行金。

三、我國(guó)實(shí)際履行制度的完善建議

結(jié)合上述對(duì)我國(guó)實(shí)際履行制度的具體分析，筆者建議我國(guó)《合同法》的第107條、第109條和第110條應(yīng)修訂為：

第107條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。除對(duì)方當(dāng)事人解除合同之外，該方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任之后，有權(quán)要求對(duì)方履行合同。

第109條當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方除可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬之外，還可以要求支付該筆款項(xiàng)到期時(shí)起至支付時(shí)止的利息，利率應(yīng)為付款地短期平均貸款通行利率。

第110條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方除可以要求履行之外，還可以要求支付遲延履行金，遲延履行金計(jì)算應(yīng)當(dāng)參照利息的計(jì)算方法，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）情事變更；（三）履行標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行成本不合理；（四）能夠合理獲得替代履行；（五）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

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