摘要：本文通過比較分析和借鑒美國、法國和日本等衍生產(chǎn)品市場繁榮國家破產(chǎn)法律中對凈額結算的規(guī)定，認為我國應修訂《破產(chǎn)法》，確認破產(chǎn)時凈額結算的法律效力，促進金融衍生品市場健康發(fā)展。

關鍵詞：金融衍生產(chǎn)品；凈額結算；破產(chǎn)；法律風險

中圖分類號：F830文獻標識碼：A文章編號：1674-2265（2008）09-0033-03

2007年10月12日，中國銀行間市場交易商協(xié)會（National Association of Financial Market Institutional Investors）發(fā)布了《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議（2007年版）》文本(以下簡稱NAFMII協(xié)議)。NAFMII協(xié)議是ISDA協(xié)議在我國的發(fā)展和應用，此協(xié)議的發(fā)布是我國金融衍生產(chǎn)品市場的一個重大發(fā)展，標志著從以市場參與者雙邊談判為特征的自發(fā)性發(fā)展模式向以市場參與者多邊簽署為特征的制度性發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變。金融機構之間開展衍生業(yè)務可以直接引用協(xié)議文本，無須就主要法律條款進行談判，可以將精力集中在商務條款上，降低交易成本。

NAFMII協(xié)議借鑒了ISDA協(xié)議的凈額結算等原則。凈額結算是國際資本市場上普遍采用的結算方式，所謂凈額結算就是交易者就多筆交易進行軋差支付，不必每筆分別支付。NAFMII協(xié)議第二條約定“所有協(xié)議文件構成交易雙方之間單一和完整的協(xié)議”，根據(jù)凈額結算原則，單一協(xié)議下的所有交易，不管是正常結束，還是因違約事件或終止事件提前終止，交易雙方軋差協(xié)議下所有收付款項計算出一個最終凈支付金額進行結算。凈額結算能有效地降低金融衍生產(chǎn)品交易的風險敞口，減少資金結算費用。

目前，我國沒有凈額結算的法律概念。凈額結算作為協(xié)議條款，在不違背相關法律強制規(guī)定的情況下，根據(jù)交易雙方意思自治原則，具有法律效力，得到法律的支持和保護。但若涉及交易一方破產(chǎn)，終止交易和終止凈額結算是否取決于交易雙方合意，就不再是純粹的合同法律范疇問題了，而必須根據(jù)破產(chǎn)法律進行分析。

一、交易方破產(chǎn)條件下凈額結算的法律效力

2006年８月27日，十屆全國人大常委會第二十三次會議審議通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》），適用企業(yè)法人，改變了過去全民所有制企業(yè)破產(chǎn)適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，其它企業(yè)破產(chǎn)適用《中華人民共和國民事訴訟法》的局面。對于金融機構破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構出現(xiàn)破產(chǎn)情形的，由金融監(jiān)督管理機構向人民法院提出重整或者破產(chǎn)清算申請。金融機構實施破產(chǎn)的，國務院可以依據(jù)《破產(chǎn)法》和其他有關法律的規(guī)定制定實施辦法。目前，我國沒有制定相關實施辦法，金融機構作為金融衍生產(chǎn)品的主要參與者，其破產(chǎn)清算對于終止凈額結算的影響難以預料。

《破產(chǎn)法》中沒有終止凈額結算的概念，只規(guī)定了破產(chǎn)抵銷權。第四十條規(guī)定：“債權人在破產(chǎn)申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：（一）債務人的債務人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務人的債權的；（二）債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人負擔債務的，但是債權人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外；（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人取得債權的，但是債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外?！?/p>

我國破產(chǎn)程序中抵銷權的行使必須符合一定的條件：一是主張抵銷的債權必須依法進行申報；二是主張抵銷的債權已經(jīng)得到債權人會議確認；三是主張抵銷的債權債務都發(fā)生在破產(chǎn)宣告之前；四是主張的抵銷權必須得到破產(chǎn)企業(yè)管理人的確認。只有滿足上述條件的對破產(chǎn)人的債權才能進行抵銷。破產(chǎn)企業(yè)債務能否抵銷不能由交易雙方協(xié)商確定，取決于破產(chǎn)企業(yè)管理人的意志，具有很大的不確定性。

單一協(xié)議和提前終止是終止凈額結算的基礎，只有在這兩個條件成立的情況下才能進行終止凈額結算。

由于我國《破產(chǎn)法》沒有涉及到以主協(xié)議模式簽訂的合同，只能根據(jù)公平清理債權債務的原則來判斷單一協(xié)議條款的效力。NAFMII協(xié)議將其項下所有交易規(guī)定為一個協(xié)議，進而可以凈額結算，這種雙方合意安排無法排除其損害其它債權人的嫌疑，因此很可能得不到法律承認。除非未破產(chǎn)方能夠證明單一協(xié)議條款下的多個文件是不可分割的，否則該原則很容易被認為是在惡意規(guī)避《破產(chǎn)法》的規(guī)制，破壞公平受償原則。可是，金融衍生產(chǎn)品交易方要證明所有交易不可分割是非常困難的，因為不同交易標的要素和結算方式完全不同，每筆交易可能有不同的交易日和財務條款，影響每個交易品種的經(jīng)濟因素也各不相同，每筆交易都可以不受其他交易的影響而單獨存在，而且每筆交易獨立性都很強。因此，在我國沒有明確法律規(guī)定的情況下，法院很難認同NAFMII協(xié)議能夠不可分割地組成一個單一協(xié)議。

NAFMII協(xié)議第八和第十一條分別約定了違約事件和終止事件情況下的提前終止條款。在ISDA和NAFMII主協(xié)議中，在發(fā)生違約事件或終止事件后，交易被提前終止，進入終止凈額結算程序。而提前終止分為一般提前終止（即交易方以書面通知形式有效指定提前終止日，也稱通知提前終止）和自動提前終止（無需通知自動終止）兩種。自動提前終止主要是針對破產(chǎn)類違約事件。NAFMII主協(xié)議第八條第（一）款規(guī)定，除非交易雙方在主協(xié)議補充協(xié)議中約定不適用本款本項，當發(fā)生解散（出于聯(lián)合、合并或兼并目的而發(fā)生的解散除外）；為其債權人利益就其整體資產(chǎn)簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議或清償協(xié)議；自身或其監(jiān)管部門啟動針對該方的接管、破產(chǎn)、清算的行政或法律程序，或其債權人啟動針對其的接管、破產(chǎn)、清算的行政或法律程序后30 天內(nèi)被受理或未被駁回的；就其停業(yè)或清算通過決議等違約事件時，所有交易將自動提前終止。該條款的目的在于將提前終止的時間點設在破產(chǎn)宣告之前，進而進行終止凈額結算，減少因?qū)Ψ狡飘a(chǎn)而遭受的損失。

但是，交易雙方約定的提前終止條款與《破產(chǎn)法》的規(guī)定相矛盾?！镀飘a(chǎn)法》第十八條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行?！?從該條規(guī)定來看，對于未履行完畢的合同，解除權在管理人，而非破產(chǎn)方債權人。

如果單一協(xié)議條款得不到承認，那么協(xié)議下的每筆交易將被認為是彼此獨立的合同。破產(chǎn)管理人對這些合同進行選擇履行，未破產(chǎn)方將無法對協(xié)議下交易進行終止凈額結算，虧損的交易需要繼續(xù)履約，盈利的交易只能作為破產(chǎn)債權申報，與其他債權人在破產(chǎn)財產(chǎn)中共同參與分配。經(jīng)過漫長的破產(chǎn)程序，最終的受償比例可能很低，甚至一無所獲。

《破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效?！盢AFMII協(xié)議中的提前終止條款試圖在宣告破產(chǎn)前尋找自動終止和凈額結算的機會，而《破產(chǎn)法》的意圖在于限制當事人不經(jīng)申報就自行清償債務，二者意圖明顯不同。當交易者和破產(chǎn)企業(yè)互有債務，如果單一協(xié)議得不到承認，凈額結算可能會被認定為對個別債權人的債務清償而無效，對破產(chǎn)企業(yè)的債權需要申報等待清算，而破產(chǎn)企業(yè)的債權卻需要清償。

除此之外，《破產(chǎn)法》為了阻止債務人在破產(chǎn)前清償個別債務，損害其它債權人，設定了懷疑期原則。在懷疑期內(nèi)的清償，法院可以予以撤銷?！镀飘a(chǎn)法》第三十一條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，對未到期的債務提前清償?shù)墓芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N”；第三十二條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷”。交易雙方按照NAFMII協(xié)議進行提前終止行為并進行終止凈額結算的行為很可能使該行為落入懷疑期的對個別債權人的清償。而且，對未到期交易提前終止并進行終止凈額結算的行為可能會被認為對未到期的債務提前清償。一旦如此，終止凈額結算就違反了《破產(chǎn)法》的規(guī)定而導致被法院予以撤銷。

綜上所述，當金融衍生產(chǎn)品交易涉及一方破產(chǎn)時，能否進行凈額結算并不確定，存在法律風險。

二、國外破產(chǎn)法律關于凈額結算的規(guī)定

在場外金融衍生產(chǎn)品發(fā)達的西方國家，凈額結算涉及一方破產(chǎn)的情況更多，這些國家的司法實踐值得我們借鑒。

（一）美國

在美國，不同類型的市場參與者的破產(chǎn)受到不同法律的管轄。《美國破產(chǎn)法》管轄大多數(shù)公司的破產(chǎn)，不僅管轄美國的工業(yè)商業(yè)貿(mào)易類企業(yè)，還管轄沒有納入聯(lián)邦存款保險公司保險的金融機構，包括投資銀行、經(jīng)紀商和銀行控股公司。聯(lián)邦存款保險公司提供保險的機構破產(chǎn)程序由《聯(lián)邦存款保險法》做出規(guī)定。此外，在美國國會1991年修改的《1991年聯(lián)邦存款保險公司促進法》中，也有一些規(guī)定涉及到被保險機構破產(chǎn)。

1978年的《美國破產(chǎn)法》具有保護債務人傾向，不允許破產(chǎn)抵銷。破產(chǎn)受托人有權選擇履行交易，市場參與者沒有終止凈額結算的權利，場外衍生產(chǎn)品參與者對此頗感擔心。為了消除交易者的擔心，1990年美國國會專門對破產(chǎn)法進行了修訂，交易者獲得了在破產(chǎn)中凈額結算的權利。但是，只有滿足一定條件，交易方才具有這種權利：一是破產(chǎn)債務人必須是股票經(jīng)紀商、金融機構、證券清算代理人、商品經(jīng)紀商或遠期合同商；二是交易協(xié)議為回購協(xié)議、證券合同、商品互換、互換協(xié)議和遠期合同。在2005年破產(chǎn)法修正案中，互換協(xié)議的范圍進一步擴大，包括權益、信用、商品、天氣衍生產(chǎn)品、即期貴金屬交易和與上述定義類似的協(xié)議或交易。美國破產(chǎn)法承認場外衍生產(chǎn)品交易中涉及的凈額結算問題，并且得到了法院的認同。

《聯(lián)邦存款保險法》規(guī)定，在被保險機構破產(chǎn)時，聯(lián)邦存款保險公司就成為破產(chǎn)機構的破產(chǎn)接管人或者破產(chǎn)監(jiān)督人，具有選擇履行的權利，還具有轉(zhuǎn)讓合同的權利?？墒牵绻飘a(chǎn)過程中涉及到合格金融合同時，交易方具有行使抵銷或者凈額結算的權利。合格金融合同的定義與修改后的破產(chǎn)法中的交易協(xié)議定義基本一致。2005年對《聯(lián)邦存款保險法》的修正案中，明確了破產(chǎn)機構的接管人或監(jiān)督人都不得在破產(chǎn)機構與任何特定交易對手之間的合格金融合同之中進行選擇履行。

當法院由于種種原因不將ISDA主協(xié)議視為單一協(xié)議或者認為ISDA主協(xié)議不受到破產(chǎn)法和《聯(lián)邦存款保險法》有關規(guī)定的保護時，那么根據(jù)《1991年聯(lián)邦存款保險公司促進法》，ISDA主協(xié)議中的終止凈額結算條款仍會得到執(zhí)行。該法規(guī)定，盡管存在著“由法院、行政機構或其他機構發(fā)布的停止令、禁令、廢止令、延緩令或類似程序”，兩個金融機構之間凈額結算合同下付款義務的凈額結算具有強制執(zhí)行力。

（二）法國

在涉及到破產(chǎn)問題時，法國法律一般傾向是不賦予守約方終止合同的權利，也不支持抵銷。但是，關于金融工具凈額結算的立法明確在金融工具交易中終止凈額結算條款的效力。這些金融工具包括股票、債務工具、投資公司中的股份和遠期金融工具，且必須在金融市場委員會的監(jiān)管之下或者金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議管轄之下。

（三）日本

1998年，日本制定了關于金融機構特別金融交易的終止凈額結算法，明確金融機構從事特別金融交易的凈額結算受到保護。特別金融交易包括大多數(shù)衍生產(chǎn)品，還可以根據(jù)首相辦公室和財政部的部門規(guī)章擴展，但是不包括實物交割的商品合同。非特定金融產(chǎn)品或交易方不屬于合格的金融機構時，只能依據(jù)1998年凈額結算法以前的破產(chǎn)法律，不過這些法律都將終止凈額結算看作抵銷而加以承認。

綜上所述，在這些場外金融衍生產(chǎn)品市場發(fā)達的國家，要么在破產(chǎn)法典中承認終止凈額結算，要么制定專門的終止凈額結算法律，承認衍生品交易的單一協(xié)議原則，保證破產(chǎn)條件下凈額結算的法律效力，以降低衍生品交易的風險敞口。

三、結論

我國沒有凈額結算的法律規(guī)定，當一方交易破產(chǎn)清算時，凈額結算受《破產(chǎn)法》規(guī)制，而《破產(chǎn)法》沒有單一協(xié)議和凈額結算的相關條款，凈額結算是否有效不確定。因此，根據(jù)NAFMII協(xié)議文本簽訂的交易合約存在法律風險。

隨著我國經(jīng)濟改革開放的進一步深入，利率、匯率、價格及各類交易指數(shù)的波動加劇，金融風險增加，發(fā)展各類衍生工具進行風險管理十分必要。因此，我國應積極借鑒其它國家的經(jīng)驗，修訂完善法律制度，支持破產(chǎn)條件下的單一協(xié)議和凈額結算原則，保證衍生產(chǎn)品交易協(xié)議涉及破產(chǎn)時的法律效力，消除衍生品交易者的顧慮，促進我國衍生產(chǎn)品市場健康發(fā)展。

參考文獻：

[1]陶修明：《國際金融衍生交易終止凈額結算法律制度研究》，2007年出版。

[2]高嵐：《新<企業(yè)破產(chǎn)法>對債權保護的影響》，《發(fā)展研究》2007年第3期。

[3]Philippe Jorion，“Financial Risk Manager Handbook”[M]，Hoboken， New Jersey： John Wiley Sons，Inc.，2007.

（編輯 王 馨）