摘 要：自由裁量是現(xiàn)代行政發(fā)展的重要特征，可以說現(xiàn)代行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政。對行政自由裁量權(quán)的控制是當(dāng)代行政法關(guān)注的理論之一，同時也是行政主體在行政管理過程中必須解決的一個實(shí)際問題。因此，探討如何適當(dāng)、合理地控制行政自由裁量權(quán)濫用，對于加強(qiáng)依法行政、維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威和保護(hù)行政相對個人的合法權(quán)益都具有一定的理論意義和實(shí)踐價值。

關(guān)鍵詞：自由裁量 綜合控權(quán) 權(quán)力控制

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）08-075-02

自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政發(fā)展的重要特征，可以說現(xiàn)代行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政。對行政自由裁量權(quán)的控制是當(dāng)代行政關(guān)注的理論焦點(diǎn)之一，同時也是行政主體在行政管理過程中必須解決的一個實(shí)際問題。2003年3月17日，風(fēng)華正茂的大學(xué)生孫志剛，因未攜帶任何證件，被錯誤地當(dāng)作“三無”人員送至收容所，后被毆打，最終休克死亡。2003年10月8日某報(bào)頭版新聞，湖南省某市政府節(jié)前整頓交通秩序，集中銷毀收繳的192輛“黑摩的”，這樣大規(guī)模地侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行為，居然作為正面新聞，在媒體上加以宣揚(yáng)。

從實(shí)證的角度，筆者認(rèn)為，以上事實(shí)至少說明：當(dāng)前我們要始終堅(jiān)持和力倡一種行政法理念，即行政法“應(yīng)當(dāng)”是控制行政權(quán)力的法，尤其是對行政自由裁量權(quán)的控制。行政權(quán)的特殊性使行政自由裁量更為廣泛的存在，同時，又因其難以駕馭和控制備受中外學(xué)者的關(guān)注?，F(xiàn)代行政主是“自由裁量”行政，自由裁量權(quán)分散于行政法的大部分領(lǐng)域，因此，對自由裁量權(quán)的控制是行政法綜合控制的關(guān)鍵核心。正如有的學(xué)者所言，一國行政法學(xué)的發(fā)展程度如何就看其對自由裁量行政行為的控制程度如何。本文試從權(quán)力角度對控制行政自由裁量權(quán)濫用加以探討。

一、行政自由裁量權(quán)的基本認(rèn)識

（一）行政自由裁量權(quán)的概念

什么是行政自由裁量權(quán)？各國學(xué)者的解釋不盡一致。美國布萊克法律詞典解釋為：“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出作為的權(quán)力?！庇ü倩魻査箘拙粼谝粋€案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個人的觀點(diǎn)行使，應(yīng)按照法律行使，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的，它必須在所限制內(nèi)行使。”我國有學(xué)者將其概括為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體在法定權(quán)限的范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、做出作為與否和做出何種行為作合理選擇的權(quán)力?！睆母鲗W(xué)者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)理解就是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，隨意行使的權(quán)力。因此，我們可以認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是行政主體在法定標(biāo)準(zhǔn)下依據(jù)其理性認(rèn)識而行使選擇權(quán)的過程的權(quán)力。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

1.自由裁量權(quán)在何處存在，目前流行的答案是存在于具體行政行為之中，根據(jù)可能是現(xiàn)行行政訴訟法的若干規(guī)定。具體行政行為中，自由裁量權(quán)一般有如下存在行式：第一，法律法規(guī)只規(guī)定明確的范圍和幅度，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況做出最佳的選擇；第二，雖有法律、法規(guī)規(guī)定，但沒有明確規(guī)定的范圍和幅度，或者規(guī)定內(nèi)容過于簡單，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當(dāng)?shù)奶幚?；第三，在緊急情況下，允許行政機(jī)關(guān)為保護(hù)公共利益或者其他私人利益，依據(jù)職權(quán)做出適當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

2.在抽象行政行為中是否也存在自由裁量權(quán)，存在不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，自由裁量同樣存在于抽象行政行為中：第一，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和其它具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，各級行政機(jī)關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和法律實(shí)施抽象行政行為，在很大程度上它與“政策”、“紅頭文件”同義，應(yīng)該說很大一部分具體行政行為以此為依據(jù)。第二，其中即使位階較高的行政立法權(quán)，也被行政權(quán)所操控，因?yàn)檫@種權(quán)力不直接來自人民，而實(shí)際上代表某一部門或區(qū)域的特殊利益。

二、行政自由裁量的兩面性

現(xiàn)在社會需要能動的行政，能動的行政需要自由裁量權(quán)，這是社會發(fā)展的必然。但行政自由裁量權(quán)與其它行政權(quán)一樣，在其運(yùn)行過程中，不可避免產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極的能動作用，即行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行起到了維護(hù)公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實(shí)現(xiàn)國家權(quán)能的作用；另一方面是對行政相對人的權(quán)益可能造成侵害，從而對依法治國構(gòu)成威脅。任何事物都有兩面性，對自由裁量權(quán)缺少必要的監(jiān)督極可能導(dǎo)致專制。

（一）行政自由裁量權(quán)存在的必要性

1.法律原因。第一，認(rèn)識的局限性。立法者認(rèn)識能力的限制使其無法預(yù)見未來社會可能會發(fā)生的所有情況，這就使法律規(guī)則不能完備無遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有問題都包括進(jìn)去。第二，法律字句表述的模糊性。第三，法律穩(wěn)定性要求。這是法律的重要特性之一，使法律保持穩(wěn)定的重要方法即使其有足夠的彈性，以能適應(yīng)社會發(fā)展的寬嚴(yán)、張弛的不同需要。

2.現(xiàn)實(shí)原因。第一，行政管理的需要。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，政府協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動的功能不斷增強(qiáng)，行政事務(wù)增多，行政管理范圍廣泛，涉及問題極其復(fù)雜，而瞬息萬變。法律不可能預(yù)測未來會發(fā)生的一切，因此，立法機(jī)關(guān)在制定法律時給行政機(jī)關(guān)留有很大的彈性空間，以期能適應(yīng)行政管理和社會發(fā)展的需要。第二，提高行政效率的需要。國家法律是抽象的、靜態(tài)行為規(guī)則，行政機(jī)關(guān)將這些抽象的法律適用于行政管理過程中時，必須有一定的自由裁量權(quán)，唯有如此才能提高行政效率適應(yīng)社會發(fā)展。第三，發(fā)揮行政技術(shù)優(yōu)勢的需要。行政管理內(nèi)容含有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，而技術(shù)性較強(qiáng)的法律不可能制定得過于詳細(xì)，這就需要既具有專門知識又具備一定自由裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員去處理具體的技術(shù)事務(wù)。

（二）行政自由裁量權(quán)存在的負(fù)效應(yīng)

濫用行政自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴(yán)重，危害性極大。行政自由裁量權(quán)的濫用，可能帶來的負(fù)面效應(yīng)有：第一，不利于社會秩序的穩(wěn)定。因?yàn)樾姓黧w濫用自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，反復(fù)無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導(dǎo)致社會秩序的穩(wěn)定性差。第二，助長官僚作風(fēng)和特權(quán)思想。由于行政主體與工作人員在行使自由裁量權(quán)時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對自由裁量權(quán)的條件、幅度等規(guī)定的越寬，某些行政工作人員越覺得自己手中的權(quán)力寶貴，從而在某些不健康因素的利誘下，將“公權(quán)”當(dāng)“私權(quán)”運(yùn)行，處事武斷、專橫、隨意，執(zhí)法偏離公正、公平、公開的軌道，講形式，打官腔，推諉責(zé)任，不能樹立公仆意識，給群眾留下極壞的印像。第三，滋生腐敗，影響黨和政府的威性。當(dāng)前某些地方、某些部門腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦權(quán)的行政自由裁量有關(guān)。有些自由裁量權(quán)被某些行業(yè)、機(jī)關(guān)和部門所獨(dú)占，具有壟斷性，少數(shù)公務(wù)員則通過其享有的優(yōu)越條件采用形似合法的手段撈取實(shí)為非法的經(jīng)濟(jì)利益，造成了腐敗的政風(fēng)，影響黨和政府的威信。

三、自由裁量權(quán)的權(quán)力控制

（一）權(quán)力控制的原則

對行政自由裁量權(quán)的控制主要有行政合法性原則與行政合理性原則。行政合法性原則主要審查行政自由裁理權(quán)行使是否合法，如行政自由裁量權(quán)的行使是否超越了法定的幅度范圍而行政越權(quán)的違法，這是必要的但僅此是不夠的。而行政合理性原則主要審查在法定幅度范圍內(nèi)行使行政自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，如是否違反法定的原意或出于不正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)，是否將相關(guān)因素納入考慮或考慮了不相關(guān)的因素，自由裁量權(quán)的行使是否符合自然公平公正的要求等。由此可見，行政合理性原則不僅對行政自由裁量權(quán)的行使提出了更高的要求，同時又構(gòu)成了對行政自由裁量權(quán)更高層次、更高水準(zhǔn)的控制。

權(quán)力對自由裁量權(quán)的控制也不例外，其依然要堅(jiān)持行政合法性原則和行政合理性原則，特別是行政合理性原則。如上所述，合理性控制，是行政法綜合控權(quán)方式中最高層次的控制方式，因?yàn)樗亲铙w現(xiàn)實(shí)質(zhì)的，也是最為復(fù)雜的控制方式。在這個問題上筆者主張，應(yīng)借鑒德國行政的“比例原則”，甚至用“比例原則”來代替行政合理性原則。因?yàn)楸壤瓌t最有典型意義，且具有高度概括性，比行政合理性原則更具有操作性。此外，比例原則接近于德國學(xué)者所謂的“不可用大炮打鳥”，也與我國俗語“殺雞不用牛刀”意思相當(dāng)，喜聞樂見，更容易為公務(wù)員和行政相對人所接受和理解。

（二）權(quán)力控制方式

1.私權(quán)觀念的強(qiáng)化。我國曾長期實(shí)行單一公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，不可能自發(fā)產(chǎn)生私法觀念，公民權(quán)力意識淡薄。私權(quán)觀念認(rèn)為：國家存在的目的就在于保護(hù)人民權(quán)力，人民的私權(quán)神圣不可侵犯，非基于社會公共利益的目的和依據(jù)法定程序，不受剝奪和限制。公權(quán)與私權(quán)之間的界線，不是靠行政法來確定的，而是靠私法來確定的。因此，我國立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快制出一部科學(xué)的、完善的民法典，通過民法典，嚴(yán)格界定公民權(quán)力，確定社會生活的價值體系，樹立法律秩序的基本原則，向整個社會，特別是各級行政機(jī)關(guān)和其工作人員宣傳私法觀念、私權(quán)觀念，公民權(quán)力獨(dú)立于國家權(quán)力，國家權(quán)力包括行政不得超越于公民權(quán)力之上。

2.程序權(quán)力的過程性控制?，F(xiàn)代社會，國家行政職能大為增加，行政權(quán)大為擴(kuò)張，行政自由裁量權(quán)已成為行政權(quán)最顯著最重要的部分。這種情況使得近代以來傳統(tǒng)的嚴(yán)格規(guī)則控權(quán)模式的作用大大削弱，對行政自由裁量權(quán)的控制顯得力不從心。立法者不可能完全通過實(shí)體法律對行政權(quán)進(jìn)行有效的控制，不得不把目光轉(zhuǎn)向英美國家的正當(dāng)程序控制模式，從行政行為的過程上即從行政程序方面來控制行政自由裁量權(quán)。這使得行政控權(quán)從注重行政結(jié)果的合乎規(guī)則性向注重行政行為的合乎程序性轉(zhuǎn)變，主要通過賦予行政相對人程序性權(quán)力的方式來對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。我國行政法律、法規(guī)對行政相對人的程序性權(quán)力也有規(guī)定，主要包括：

（1）知情權(quán)。行政相對人有權(quán)獲知與行政行為有關(guān)的法律信息和事實(shí)信息。這些法律信息和事實(shí)信息可能是行政行為的理由，也可能是對相對人行為的要求，均有可能影響相對人的利益和行為。行政相對人知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)以行政主體告知信息義務(wù)作保證。法律法規(guī)的內(nèi)容、做出行政決定的事實(shí)前提、行政行為的操作手續(xù)，都應(yīng)該讓行政相對人了解。

（2）陳述、申辯權(quán)。行政相對人有權(quán)對行政主體出示的證據(jù)和告知信息進(jìn)行辯解和質(zhì)證，行政主體進(jìn)行抽象或具體行政行為時都可能涉及相對人的利益，為了保證其行政行為公正性與客觀性，應(yīng)當(dāng)兼聽相對人的意見，為其提供充分的辯論甚至質(zhì)證的機(jī)會，以求明確清楚地認(rèn)定事實(shí)，從而公正地做出合法、合理的行政行為。在辯論時，行政主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取并做出相應(yīng)的分析處理意見，從善如流，若不采納相對人的意見，應(yīng)當(dāng)說明不采納的理由。行政相對人行使該權(quán)力，可以自已進(jìn)行辯解和質(zhì)證，也可以委托代理人進(jìn)行辯解和質(zhì)證。

（3）拒絕權(quán)。行政相對人對行政主體不依法做出行政行為時，在法律允許的情況下，有拒絕履行行政決定的權(quán)力?！缎姓幜P法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款時，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕交納罰款。”

（4）聽證權(quán)。行政主體做出行政行為必須以事實(shí)為根據(jù)，以獲取證據(jù)和證明事實(shí)為前提。行政相對人有權(quán)獲得聽取行政行為據(jù)以做出的證據(jù)材料的機(jī)會。行政主體應(yīng)在相對人一方到場的情況下，提出行政決定的證據(jù)，從而使相對人獲得公平的機(jī)會，對行政主體提出的證據(jù)做出反應(yīng)。行政相對人的聽證權(quán)以行政主體調(diào)查取證和出示證據(jù)兩項(xiàng)義務(wù)做保證，即行政行為的調(diào)查取證程序和出示證據(jù)程序是必不可少的。

3.溝通性控制。行政指導(dǎo)、行政合同等新型行政行為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，尊重市場主體，是現(xiàn)代民主政治發(fā)展條件下政府民主行為、民主作風(fēng)的一個體現(xiàn)，溝通性控制正是這種合作、服務(wù)、合意、協(xié)商的民主精神在行政控權(quán)方面的體現(xiàn)。這有助于增進(jìn)行政機(jī)關(guān)與相對人的溝通與信任，有利于促進(jìn)民主參與，提高行政效率。權(quán)力與權(quán)力的溝通控制方式體現(xiàn)相對人的意思自治，重視行政主體與相對人相互的意思溝通，減少權(quán)力的強(qiáng)制因素，相對人有較大的自由進(jìn)行選擇。行政合同的出現(xiàn)實(shí)際上意味著行政權(quán)干預(yù)社會生活在強(qiáng)度、廣度和深度上的減弱，對相對人而言，意味著權(quán)力與自由的擴(kuò)大，本質(zhì)上是運(yùn)用契約精神來限制政府無限擴(kuò)大的權(quán)力，是進(jìn)行權(quán)力控制的一種有效方式。行政指導(dǎo)通俗地說就是通過行政機(jī)關(guān)相對人“做工作”，來實(shí)現(xiàn)行政管理目的的行為方式。很顯然“做工作”必然體現(xiàn)相對人主張自己意見的協(xié)商精神，同時也是對行政權(quán)的一種柔性控制。

4.權(quán)力保障的救濟(jì)性控制。對權(quán)力的確認(rèn)和保護(hù)是法律調(diào)整社會關(guān)系的根本宗旨。從某種意義上說，法律是有關(guān)權(quán)力之法。進(jìn)而也可以認(rèn)為“行政法更多的是關(guān)于程序和救濟(jì)的法，而不是實(shí)體法”因?yàn)榉ㄖ蔚囊豁?xiàng)基本要求是，沒有救濟(jì)就沒有權(quán)力。如果只有法律對人們享有權(quán)力的確認(rèn)，沒有在權(quán)力受到侵害時及時而有效的救濟(jì)與保障。那么，這樣的權(quán)力——雖然為法律所確認(rèn)——仍只是一紙空文，而不會成為人們實(shí)際享有的權(quán)力。因此，“有權(quán)力必有救濟(jì)”已成為眾所周知的法律公理。權(quán)力保障引起的對自由裁量權(quán)的控制即是一種權(quán)力的法律救濟(jì)制度。我國行政法上的救濟(jì)制，是對行政主體的行政違法和行政不當(dāng)行為實(shí)施控制的法律制度。目前我國制度化的行政救濟(jì)主要是行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等共同起作用的，否則救濟(jì)性控制將無濟(jì)于事。本文主要從公民權(quán)力角度對我國司法程序?qū)彶橹贫忍岢鼋ㄗh，強(qiáng)化公民權(quán)力對行政裁量權(quán)的控制。

四、結(jié)語

行政權(quán)尤其是行政自由裁量權(quán)是最不可缺少、最容易滑向自由無度因而最需要警惕，同時又是最難以控制的一種權(quán)力，而且行政權(quán)特別是行政自由權(quán)的不斷擴(kuò)張是現(xiàn)代行政的一個無可置疑的共同趨勢。因此，對行政權(quán)力運(yùn)作的合理控制，強(qiáng)化并倡導(dǎo)對行政自由裁量權(quán)的綜合監(jiān)控就顯得十分必要。其中，行政相對人權(quán)力控制是行政控制的一種極易被忽視的有效形式。在行政行為過程中，相對人權(quán)力的自我救濟(jì)是“生死攸關(guān)”的，所以，公民個人的權(quán)力和權(quán)力集合能形成巨大的社會力量，并可以通過“民告官”借助司法權(quán)實(shí)現(xiàn)對合法權(quán)力侵害的救濟(jì)，增強(qiáng)行政主體的自律意識，對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制從而使其保持合理正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>

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（作者簡介:張學(xué)慧，長治學(xué)院政法系教師 山西長治 046011）

（責(zé)編：若佳）