摘 要：文章以“見危不救”為視角，從作為義務根據(jù)的理論分歧入手，引出不作為犯的作為義務的主要分歧就是道德義務能否成為不作為犯的義務來源，即道德義務能否成為懲罰犯罪的義務根據(jù)之一。從而對道德義務能否成為不作為犯的爭議觀點予以比較分析，得出自己的觀點。

關(guān)鍵詞：作為義務 道德義務 法律義務

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）08-009-02

早在1999年全國人大第九屆四次會議上，人大代表提議刑法增設(shè)“見危不助罪”之前，就已經(jīng)有學者注意到了國外立法上“見危不助”一類罪名的規(guī)定，并呼吁中國立法做相同的反應。2001年人大代表在提交全國人民代表大會的提案上建議增加“見死不救”的罪名，要求用刑法來懲治冷漠。2004年3月的全國人代會上，人大代表建議刑法增設(shè)“見危不救罪”和“見死不救罪”兩項新罪名。立法意向的提出引發(fā)了學術(shù)界對該問題廣泛的學理探討。什么是見危不救？對見危不救的懲處應該由道德還是法律來進行？比較肯定說與否定論的觀點，爭議焦點集中在有關(guān)作為義務根據(jù)的探討上。

一、作為義務根據(jù)的理論探討

我國現(xiàn)行刑法并沒有對不作為犯的義務根據(jù)做出明確規(guī)定。因此，刑法理論界主要觀點并不統(tǒng)一。

1.三來源說。有學者認為認為作為義務的來源包括：法律上的明文規(guī)定；職務或業(yè)務上的要求；行為人先前的行為。也有學者認為作為義務的來源包括：法律明文規(guī)定的義務，職務或業(yè)務上的要求的義務；法律行為所引起的義務，具體包括合同行為、自愿行為和先行行為。

2.四來源說。該說是目前刑法理論的通說，認為作為義務的來源包括以下幾種：法律上明文規(guī)定的義務；行為人職務或業(yè)務上要求的義務；行為人實施的法律行為而引起的義務；由于行為人先前實施的行為使某種合法權(quán)益處在遭受嚴重損害的危險狀態(tài)而產(chǎn)生的防止結(jié)果發(fā)生的義務。還有主張四來源說的學者以“合同簽定的義務”取代上述“法律行為引起的義務”。

3.五來源說。該說認為，除了法律上的明文規(guī)定、職務上和業(yè)務上的要求、行為人的先行行為以及自愿承擔的某種特定義務以外，在“特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務”也是義務來源。

也有個別學者對作為義務的實質(zhì)根據(jù)進行了探討，如：

“承認說”——此說認為，作為義務的實質(zhì)來源是行為人為防止結(jié)果的發(fā)生、自愿地實施了具有支配力的行為，行為人是否具有作為義務需要考慮三個條件：一是行為人需要實施了一個自愿行為；二是行為人自愿實施的行為要求具有防止結(jié)果發(fā)生的目的性；三是行為人自愿實施的行為必須具有支配力，控制了結(jié)果發(fā)生的因果進程。

“二元的作為義務說”——此說認為，在研究不純正不作為犯的作為義務時，必須考慮兩方面的因素：一是事實性的因素，即行為人對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實性地具體支配；二是規(guī)范性因素，即法令、法律行為、職務或業(yè)務上的職責等通常意義上的作為義務發(fā)生根據(jù)。

二、道德義務能否成為作為義務根據(jù)

不作為犯的作為義務的主要分歧就是道德義務能否成為不作為犯的義務來源，即道德義務能否成為懲罰犯罪的義務根據(jù)之一。刑法理論的通說認為，只有法律性質(zhì)的義務才能成為不作為犯罪中作為義務的發(fā)生根據(jù)，單純的道德義務不能成為作為義務的發(fā)生根據(jù)。但是，近來無論是在刑法理論上還是在司法實踐中，許多人要求擴大不作為犯罪中作為義務的來源，把公共秩序、社會公德所要求的特定義務納入其中。

道德義務能否成為不作為犯罪的作為義務根據(jù)，這涉及到道德的法律化、刑法原則、刑法目的、刑法的擴張等諸多刑法學的基本理論問題。從表象上看，道德義務針對的是不特定的人，義務的內(nèi)容可以說是存在于社會一般理念中的愛心、互救、行善等崇高的精神原則和通常被人們推崇的道德行為這一較相對穩(wěn)定的內(nèi)容。也就是說，我們社會所有的人都負有道德義務。從傳統(tǒng)意義上講，既是道德義務，人們便可選擇履行或拒絕履行，這是道德義務本質(zhì)屬性的外化要求?，F(xiàn)在的問題是，能否將拒絕某些道德義務納入刑罰范圍之內(nèi)制裁而不是僅靠道德約束力社會輿論譴責的脆弱維護。

1.肯定論。持肯定論學者們的理由主要有以下幾點：

（1）在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務，在不損害自己的較大利益并且有能力履行的情況下，如果沒有履行，也可以構(gòu)成不作為犯罪。

（2）將本來屬于道德層面的道德層次的要求，部分地變成法律規(guī)范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一條途徑。在社會主義國家，讓每個公民對社會負有更多的義務和責任，也是法的本質(zhì)特征之一。我國的精神文明建設(shè)要想更快地取得成就或進展，歐美國家的立法例值得借鑒。因為無論如何，正面宣傳教育對許多人來說，遠不如法律（特別是刑法）的驅(qū)迫更加具有規(guī)范意義和更為奏效。

（3）也有學者主張“重大”道德義務可以成為作為義務的根據(jù)。道德規(guī)范不可能全部法律化，因為任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟實力的增長和科學技術(shù)的發(fā)展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。作為義務的強弱及其與合法權(quán)益的關(guān)系決定了什么樣的道德義務才能上升為法律義務。如果對于像見危不救這類違反重大道德義務行為的處罰仍然只是停留在道德譴責的層面上，顯然不利于對這種道德敗落的社會現(xiàn)象進行有效的遏制。重大道德義務上升為法律義務符合我國的國情、具有實踐上的可行性。

2.否定論。持否定論的學者們的理由主要有以下幾點：

（1）在作為義務問題上，刑法應當采取一種保守的態(tài)度，而不是擴張的態(tài)度，將道德義務上升為法律義務，會擴大處罰范圍，易于導致司法擅斷。

（2）在一個社會中，道德觀念是分層次、個體化的，很難有一個統(tǒng)一的道德標準作為評價依據(jù)。對于一個有較高道德觀念要求的法官來講，有可能將法律標準拔高為道德標準，從而會出現(xiàn)誤判無辜或加重當事人的處罰的情形；而對于一個道德觀念較低的法官來講，則可能將法律標準降低為他所能接受的“低”道德標準，從而出現(xiàn)放縱犯罪或減輕處罰的結(jié)局。這種個體化的評價機制很難保證它不出現(xiàn)主觀性、隨意性和專斷性。這與罪刑法定原則的明確性、法定性等諸項要求是違背的，同時也與法律面前人人平等原則相矛盾。所以，從維護法治、保障人權(quán)的角度而言，道德義務不應當成為不作為犯罪中的作為義務的產(chǎn)生根據(jù)。

（3）道德義務是有層次的，有些道德義務如勿殺人、勿偷盜等，是一個社會得以維系的基本條件，是對人們最低限度的要求，也是一般人能夠做到且必須做到的，這些道德義務便能反映到法律中來，成為法律義務。而另外一些道德要求如大公無私，不可能要求每個人都能做到。對于這種道德要求，是不可能成為法律的，我們稱之為純粹的道德義務。純粹的道德義務不能成為法律上的義務，更不應成為不作為犯的義務來源。

（4）把道德義務作為我國刑法中不作為犯罪的義務來源，混淆了道德義務和法律義務的界限。不作為犯罪中的作為義務是法律義務，法律義務的履行是由國家強制力作為后盾的。道德義務沒有國家的強制性。二者有著嚴格的界限，如果因為行為人沒有履行道德義務而追究刑事責任，這在法理上是說不通的。

3．折中觀點。有學者指出，公共秩序和社會公德要求履行義務的范圍十分廣泛，是按照長期形成的社會習慣或者良好的社會風尚所要求人們應為的義務，在國家法律未予以認可時，它本身不具有法律效力，不屬于法律義務的范圍，但認為有必要仿效某些大陸國家，在刑法中對見危不救等違反緊急救助義務的不作為做明確規(guī)定，這樣既能給見危不救等少數(shù)情節(jié)特別惡劣的不作為行為提供科學根據(jù)，又能避免不適當?shù)財U大不作為的處罰范圍。

4．筆者觀點。筆者認為，道德義務和法律義務在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化，道德義務法律化取決于社會的需要，當?shù)赖铝x務不足以抗制有害于社會的行為時，立法就應適時介入，將道德義務提升為法律義務?！凹兇獾牡赖铝x務不能成為法律上的義務，更不應成為不作為犯的義務來源”的說法，不能完全否定特殊條件下道德義務成為刑法中作為義務的可能性。我們所論述的道德義務能否成為作為義務來源，不是將全部范疇的道德義務，只是在維護社會基本秩序所必需的條件下，對于那些嚴重悖離最基本的道德準則的行為才能進行犯罪化?；趯崿F(xiàn)刑法正義和謙抑的價值，對于在特定情形下違反了諸如公共秩序和社會公德要求的行為人，也應當用威嚴的刑法目光審視他，特別是當涉及需要對人類最低限度的基本權(quán)利進行保護時，也就是當這種危險是以人的生命做底蘊的時候，更應當義無反顧地履行這種義務。

三、總結(jié)

將特定情形下的道德義務上升為法律義務，可以讓社會受益，避免社會財富無謂的浪費，同時增強與犯罪做斗爭的社會整體力量。倫理道德是人們在長期的社會生活中所自發(fā)形成的行為規(guī)范，在民眾道德水平普遍下滑的情況下適當利用法律推行道德義務，不但不會擴大刑法的打擊面，而且在某種程度上會縮小刑法的打擊面。當民眾的道德水平提高，道德規(guī)范成為社會的主要調(diào)控手段時，法律就會被閑置。對于在特定情形下違反了諸如公共秩序和社會公德要求的道德義務上升為法律義務，并作為不作為犯罪的作為義務來源是必要的且可行的。

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（作者簡介：楊阿榮，中國政法大學研究生院刑事司法學院2006級刑法專業(yè)研究生 北京 100000）

（責編：若佳）