維持現(xiàn)存專利無效程序制度中的“循環(huán)訴訟”格局，還是明確專利終決權歸屬法院，是《專利法》第三次修訂中的一個巨大爭議

根據(jù)全國人大常委會2008年立法工作計劃，定于2008年8月底舉行的十一屆全國人大常委會第四次會議，將首次審議《專利法修正案（草案）》。隨著立法進程的推進，圍繞專利制度改革的各方博弈也日漸熾烈。

中國現(xiàn)行《專利法》于1984年出臺，此后分別在1992年和2000年進行過兩次修訂。這兩次修訂均是在國際壓力推動之下進行的，更多強調(diào)的是提高保護水平、與國際接軌。此番第三次修訂則主要源于“建設創(chuàng)新型國家”的內(nèi)在動力，更多考慮立足于國情和加強本國利益的保護。

中國于2005年啟動了國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略制定工作，《專利法》的第三次修訂也于當年上半年正式啟動。國家知識產(chǎn)權局在2006年8月起草了修訂草案征求意見稿，公開征求意見后，在當年12月底將送審稿上報國務院。國務院法制辦公室在該送審稿基礎上修訂完善，形成了《專利法修正案（草案）》。

2008年7月30日，國務院常務會議審議并原則通過了《專利法修正案（草案）》。經(jīng)進一步修改后，將提請全國人大常委會審議。

《財經(jīng)》記者獲悉，這個《專利法修正案（草案）》同今年2月的版本相比，發(fā)生了不少變化。其中一個關鍵之處在于，曾被各界寄予厚望的專利無效訴訟的程序改革未能被寫入。

為此，今年8月上旬，最高人民法院組織了一場有關專利法修訂的研討會，會后形成的正式意見將向有關機構提交。相關意見中，核心問題便聚焦于專利無效訴訟的程序改革。

最高法院知識產(chǎn)權庭庭長蔣志培在接受《財經(jīng)》記者采訪時表示，惟有把專利授權糾紛的終審權交給法院，方能解決目前中國專利案件中不斷出現(xiàn)的“循環(huán)訴訟”問題。

“循環(huán)訴訟”之弊

現(xiàn)行《專利法》規(guī)定，任何一項專利權自其公告授予之日起，任何單位或者個人可以向?qū)＠麖蛯徫瘑T會申請宣告該專利無效。專利復審委員會為國家知識產(chǎn)權局設立的機構。

《專利法》第46條規(guī)定，專利復審委員會對宣告專利權無效的申請，應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

北京務實知識產(chǎn)權發(fā)展中心主任程永順告訴《財經(jīng)》記者，這一條款在現(xiàn)實中適用非常頻繁，在專利侵權訴訟中，幾乎所有被告都會反訴原告的專利權無效；當專利復審委員會對無效申請作出答復后，不服的一方往往又會向法院提起訴訟，即專利無效訴訟。從形式上看，這種訴訟是因為當事方對專利委員會作出的無效審查答復不服，而本質(zhì)則是對專利權效力的異議。

程永順從1985年開始，曾長期在北京市高院從事專利案件審判工作，那一年也是《專利法》生效實施之年。據(jù)程介紹，由于專利復審委員會是行政機關，被授予行政職權，因此，依照中國行政訴訟的基本原則，法院僅對專利復審委員會的具體行政行為的合法性進行審查，一般不做合理性審查。因為按目前法律規(guī)定，對專利權效力的判斷是行政主管機關，即國家專利局（1998年改為國家知識產(chǎn)權局）和專利復審委員會的職權。

因此，法院如認為專利復審委員會作出的決定錯誤，在判決中并不能直接判決一項專利權無效或者判決維持專利權有效，而只能指令專利復審委重新作出審查決定。

但專利復審委員會在其審查決定被法院判決撤銷后，可以通過別的理由及證據(jù)，做出另一個結論可能同上一個審查決定完全一致的新的審查決定。對于這個新的審查決定，當事人仍可起訴，而法院也可能再次撤銷該決定，然后，專利復審委員會仍可能根據(jù)前兩次審查決定中未使用的新的無效理由和證據(jù)，第三次作出審查決定……如此循環(huán)反復，將導致訴訟難以終局，專利權效力得不到穩(wěn)定。

比如廣為人知的“萬艾可案”（也稱“偉哥案”）。2001年9月19日，美國輝瑞公司的專利申請獲得授權，旋即被12家中國國內(nèi)企業(yè)聯(lián)名提出專利無效申請。其理由是該藥品專利不具有“創(chuàng)造性”“新穎性”及“信息披露公開不充分”。

經(jīng)過復審，國家專利復審委員會于2004年7月5日作出該發(fā)明專利權無效的決定，其理由是，輝瑞的專利說明書“對于技術方案的公開不夠充分”。

輝瑞公司遂向北京一中院提起訴訟，2006年6月2日，北京一中院一審判決輝瑞公司勝訴，撤銷專利復審委宣告萬艾可專利權無效的決定；同時認為，鑒于專利復審委員會對請求人關于本專利無效的另外兩個理由“未予評述”，要求專利復審委重新就輝瑞的該項發(fā)明專利權做出審查決定。此后，中國國內(nèi)企業(yè)提起上訴，2007年9月7日，北京市高院二審判決駁回上訴，維持原判。僅一個循環(huán)，該案就耗時六年之久。

但是，如果專利復審委員會根據(jù)新的理由，例如沒有“創(chuàng)造性”和“新穎性”，再次宣布輝瑞公司的專利權無效，輝瑞公司還可以提起訴訟；同理，如果專利復審委員會的決定維持輝瑞公司的專利有效，提出無效申請的國內(nèi)企業(yè)也可以提起行政訴訟，將“循環(huán)訴訟”繼續(xù)推進下去。

最高法院知識產(chǎn)權庭庭長蔣志培在接受《財經(jīng)》記者采訪時介紹，實踐中，類似案例屢見不鮮。國內(nèi)曾有一起專利無效案件，專利復審委員會和兩級法院在九年內(nèi)對同一專利分別作了三次審查，歷經(jīng)九道程序，專利最終被宣告無效，而與之相關的侵權案件前后審理長達11年。

這種情況不但導致專利確權案件曠日費時，耗費大量行政和司法資源，而且可能為一些侵權人故意反復請求無效。惡意纏訴提供了機會，延長了專利權不穩(wěn)定的時間，損害當事人合法權益。

專利權無效訴訟改革爭議

因此，《專利法》此番修改，被很多人看做解決“循環(huán)訴訟”的良機。在今年2月底的草案版本中，相應規(guī)定被修改為：“對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提出上訴?！?/p>

這一規(guī)定的意義在于，依據(jù)民事訴訟原則，法院便可以對專利確權做實質(zhì)性審查，即最終通過法院判決來決定專利權的有效性，而不像行政訴訟中只能做程序性審查。

對此，中國外商投資協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會表示了高度贊賞。他們在今年5月底提交的一份建議書中，稱這一規(guī)定修正了原來“夢魘般的程序”。該委員會主席張為安向《財經(jīng)》記者表示，這樣的修改使專利的有效性能在合理的期限內(nèi)得到確認，對各方都有利。

據(jù)程永順透露，實際上，北京市高院和北京市一中院此前已經(jīng)做過一些有益的嘗試。從2002年開始，一些案件中，在有確鑿的證據(jù)可以判斷專利權效力的情況下，法院便直接在判決中對專利權的有效性作出判定，這些案件從社會效果來看都非常好，在法學界引起了廣泛反響。

但是，有反對意見指出，這種做法雖然合理，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)卻找不到法律依據(jù)，無論是現(xiàn)行《專利法》還是《行政訴訟法》，都沒有賦予法院對專利權的效力進行直接認定的權力。所以，2006年以后，這一做法被叫停。

在《專利法》第三次修訂啟動后，有多個課題組對“循環(huán)訴訟”問題作了專題研究，提出了多種解決問題的思路，爭議激烈。相關爭論歸納起來主要有三種觀點。

第一種觀點是維持現(xiàn)狀不做修改，主要理由是，專利復審委員會是專利行政執(zhí)法機關，其作出的專利權無效宣告決定是行政決定，相應訴訟是行政案件，在目前爭論較大又無較好的解決辦法的情況下，修改不如不修改。

第二種觀點則提出可以通過減少法院審級的辦法解決。專利權具有私權的屬性，同時又具有特殊性，因此應當按照“準司法程序”進行審理，即由專利復審委員會作為準司法機關進行初審，對初審不服的，應當按照向法院提起“上訴”，而不是“起訴”。“上訴”以后，專利復審委員會不作為被告參加訴訟，請求人和專利權人是無效案件的當事人，案件按照民事訴訟程序進行。至于上訴法院，在可能的情況下可以成立專門的知識產(chǎn)權法院。

而第三種觀點認為，解決問題的關鍵是厘清專利權無效案件的性質(zhì)。應當將其定性為民事訴訟，則法院就可以直接對涉案專利的效力進行認定。

最高法院知識產(chǎn)權庭庭長蔣志培指出，專利無效案件在本質(zhì)上是平等主體的雙方當事人因?qū)＠麢嘤行园l(fā)生的民事爭議，專利復審委員會處于居中裁決的地位。對不服復審委員會裁決提起的訴訟，按照現(xiàn)行法律的定性，不僅容易導致真正有爭議的雙方當事人在后續(xù)訴訟程序中的地位失衡，還導致復審委員會成為被告，疲于應訴，這無異于二審法院在審理案件中以一審法院為被告。

程永順也表示，實踐中，專利復審委員會對應訴的積極性并不高；盡管其為被告，但實際訴訟并不直接涉及其利益，因此他們在舉證、參與庭審和辯論中通常都消極被動，而真正著急的是原告與第三人（雙方為對專利權效力有爭議的當事人）。

程永順還指出，目前的定性導致了訴訟中的很多扭曲，實踐中，法院也很難做到依據(jù)行政訴訟中合法性原則來審理專利權無效案件，而是依據(jù)民事訴訟的請求原則在審判這類案件。因此，必需解決定性的問題，把實體判斷的最終裁決權交給法院，才能解決“循環(huán)訴訟”和“終審不終”的問題。

前述今年2月底的草案版本中的規(guī)定，顯然正是采納以上的觀點，試圖解決“循環(huán)訴訟”的問題。但在7月30日國務院常務會議通過的《專利法修正案（草案）》中，前述內(nèi)容已被刪除。

業(yè)內(nèi)人士告訴《財經(jīng)》記者，改變現(xiàn)行制度，將導致對專利權實質(zhì)審查的終決權從行政部門轉移到司法部門。但在目前中國立法體制下，《專利法》的修訂草案卻是由國家知識產(chǎn)權局主導起草的。

知識產(chǎn)權上訴法院猜想

與前述爭議相關的，還有設立知識產(chǎn)權上訴法院的構想。

在國務院于今年6月公布《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》（下稱《綱要》）中，明確提出要“完善知識產(chǎn)權審判體制和工作機制”，“研究適當集中專利等技術性較強案件的審理管轄權問題，探索建立知識產(chǎn)權上訴法院”。

曾參與《綱要》制定工作的程永順介紹，早在1996年，《專利法》第二次修訂前，就有不少關于建立知識產(chǎn)權上訴法院的呼聲；目的主要有兩個，一是解決專利權確權糾紛的終審問題，二是為了平衡執(zhí)法、統(tǒng)一法律適用標準。

由于專利案件專業(yè)性強、審理難度大，中國對專利案件實行相對集中管轄。根據(jù)最高法院有關司法解釋規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市政府所在地的中級法院和最高法院指定的中級法院管轄，二審則由各高級法院管轄。但即便如此，各地執(zhí)法標準仍然差異很大，往往同類案件在不同地方裁判結果不一樣，其中就有司法地方化的因素。

而涉及專利與商標授權糾紛，對專利復審委員會和商標評審委員會的決定不服的訴訟，目前均由北京市一中院和北京市高院審理，這兩個法院一直面臨很大挑戰(zhàn)。

此外，由北京市的法院審理此類案件，理論上其實是由北京的地方人大設立的法院來審理全國的案件，在法理上也存有爭議。

為此，很多人建議借鑒國際上的經(jīng)驗，設定專門的知識產(chǎn)權法院。

1982年，美國組建第13聯(lián)邦巡回上訴法院，排他性管轄知識產(chǎn)權和貿(mào)易領域的上訴案件，包括來自地區(qū)法院的專利上訴訴訟，以及直接來自美國專利與商標局的專利申請爭議的上訴案。

1998年，韓國設立了知識產(chǎn)權特別法庭和專利法院，專利法院對所有的知識產(chǎn)權案件行使上訴專屬管轄權。2004年，日本國會通過《知識產(chǎn)權高等法院設置法》，設立知識產(chǎn)權高等法院，作為東京高等法院的一個支部，繼承了東京高等法院對知識產(chǎn)權上訴案件的管轄權。我國臺灣地區(qū)也已于2004年設立了專門的知識產(chǎn)權法院。

蔣志培表示，國際上知識產(chǎn)權審判組織專門化的趨勢，共同之處都在于提高訴訟效率、確保裁判公正以及統(tǒng)一執(zhí)法尺度。我國《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》中的相關提法很有遠見，應當納入到國家司法改革框架范圍。

如何建立知識產(chǎn)權上訴法院，學界和實務界已有具體構想。

十屆全國人大五次會議上，全國人大代表、時任山東省高院院長的尹忠顯建議，由全國人大常委會產(chǎn)生或者授權最高法院組織建立，在北京設立獨立、惟一的國家知識產(chǎn)權上訴法院，受理不服工業(yè)產(chǎn)權復審機構（專利復審委員會、商標評審委員會等）裁決的所有工業(yè)產(chǎn)權確權糾紛的上訴案件；條件成熟時，也可以考慮受理不服全國地方中級法院裁決的知識產(chǎn)權上訴案件。

中國社會科學院法學所的李明德、李順德等學者則提出，應該在全國跨省級區(qū)劃設立五個知識產(chǎn)權上訴法院。這種類似于巡回法院的設置可以打破地方保護，而且可以在理順中央與地方關系、完善國家司法體制方面作出有益探索。

不過，以上建議目前均停留在設想階段。有法律專家指出，目前的一個尷尬是，《綱要》盡管有相關表述，但它是由國務院通過的，在司法改革方面并不具有直接的效力；而且，《綱要》的實施主要由國家知識產(chǎn)權局來推動，而一旦設立知識產(chǎn)權上訴法院，對國家知識產(chǎn)權局卻是一種削權?！?/p>

本刊實習記者蘭方對此文亦有貢獻