在《物權法》通過之后，我們可以看出《物權法》面臨著一些問題，所以要就這些問題來談一談。梁治平說《物權法》是我國立法史上過程最艱難、爭議最大的一部法律，我想這其中可能有兩個原因：一部法律如果僅僅是利益沖突，那么這部法律的通過雖然比較難，但終究還是比較簡單的，比如《勞動合同法》、《破產法》。如果一部法律不僅涉及社會群體的利益沖突，還包括了立法理念和意識形態(tài)的沖突，那么這部法律就復雜得多了?？梢哉f，《物權法》不但包含了社會各階層的利益沖突，而且也包含了立法理念甚至意識形態(tài)爭論的問題。對于《物權法》，我想談五個沖突。

第一，憲法理念和民法理念的沖突

《物權法》本來是民法的一部分，但是在關于私法的討論中卻介入了公法的指責。北京大學鞏獻田教授說《物權法》違憲，接著有些憲法學者也聲言《物權法》違憲。這里產生了公法思維和私法思維的沖突，或者說憲法思維和民法思維的沖突。這個沖突的結果是一喜一憂。喜在最終確立了國家財產與私人財產的平等地位和平等保護，這條得來不易——經過眾多爭論、經過高層研究，最后還是確定了市場經濟領域中國家、集體、私人的財產地位是平等的。但同時也有憂，主要是《物權法》中的主體地位發(fā)生了很大的變化。原來在民事法律領域中，主體都是法人、自然人?，F(xiàn)在在我們的民事法律中，第一次使用了國家、集體和私人這樣的概念，本來是兩種概念應該并存。第二條講法人、自然人，第四條講國家、集體、私人，現(xiàn)在干脆都講國家、集體、私人，而把自然人、法人的概念抹掉了?？梢哉f是妥協(xié)，也可以說憲法思維有時壓過了民法思維。憲法是政治思維，民法是市場思維。這次《物權法》特別講的是在市場的范圍內是平等的，那么不在市場范圍內呢？

改革開放以來，我們盡量想把法人的理念擴大，講財產的權力最好盡量由法人承擔，而這次的《物權法》恰恰又把很多東西擴大到了國家，這里會出現(xiàn)一個問題。舉個例子：吉林大學的財產是國家的還是吉大的？這既是我們法律中最容易解決的問題，又是最難解決的問題。要說財產屬于吉林大學的，有人會說不行。因為它并不是一個法人單位的，這樣做可能犯下私分國家財產罪。要說財產是國家的，不是吉林大學的，國家為什么不替吉林大學還那三十億元。吉大欠了銀行三十億元，但是還得吉大自己還。這樣就形成了《物權法》中的一個很大的矛盾：財產既是國家的又是單位的，其中擴大了屬于國家的性質，削弱了其屬于法人（機關、事業(yè)單位、企業(yè)等法人）的性質。這是無可奈何之舉。

在市場經濟環(huán)境下如何解決這個矛盾和沖突呢？現(xiàn)在看起來這個概念如果弄不好，會把原來民法中沒有的主體概念——集體都納入進來。同樣是財產權的法律中，我們的《合同法》中沒有集體這個主體，《知識產權法》中也沒有，《公司法》中也沒有，這個理念將來在《民法》和《憲法》的思維沖突中會產生根本的影響。從政治制度角度講，強調所有的國家財產都是國家所有；從市場經濟來說，強調財產利益屬于法人而不是一切交給國家——一切都交給國家的危害是很大的。在這個利益沖突中應該怎么辦？《物權法》對此沒有很好地解決。

第二，現(xiàn)實思維和改革思維的沖突

很多人在《物權法》立法過程中就其改革提出了很多建議，其中涉及農村的三大土地使用權如何改革的問題：一個是承包經營能不能規(guī)?；靠煞窀臃砰_流通和轉讓，從而盡快地實行規(guī)?；洜I？第二是農村集體所有的土地能不能按照建設用地使用權允許農民出讓而無需經過國家征收？第三是農村的宅基地使用權能不能嘗試流通？不是宅基地本身的流通而是其上的房屋能否流通。可以看出來，這三個問題上的立法都比較保守，都是按照現(xiàn)有法律（《土地管理法》以及相關規(guī)定）來辦理。

土地問題中的立法和現(xiàn)實的差距越來越大，現(xiàn)實中人們根本不按照立法來做，立法又有什么辦法來制止這樣的行為呢？舉兩個例子。法律明確規(guī)定了農村土地只能用于農村用途，或者搞鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或者辦學校、修道路、建養(yǎng)老院。但實際上，農村土地賣了用來蓋房子的有得是，甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體土地租給城里人蓋房子也有得是，遠遠超過了現(xiàn)在的土地管理法的規(guī)定范圍。不久前，最高法院黃松有副院長一再強調農村的土地是不能賣了用來蓋商品房的。我們在《物權法》的討論中也碰到這個問題，咨詢最高法院的時候他們也說用農村土地蓋房子賣是不允許的。但是現(xiàn)在蓋了怎么辦呢？沒有辦法，總不能說集體自己的土地卻無權蓋房子吧。他們說：“這土地所有權是歸我的，我為什么不能蓋？”城里的人說：“我是低收入者，為什么不能夠買廉價的房子而非要買昂貴的商品房呢？”有人在北京南三環(huán)附近買的房子，才兩千多塊錢一平方米，同樣的房子，如果買開發(fā)商的可能要五千塊錢一平方米。到底買得合法不合法呢？只好睜一只眼閉一只眼。只能夠說二級市場不允許流通，一級市場蓋了也就蓋了。

很多立法在土地問題上陷入了無奈的境地。立法如果太強硬，最后往往做不到，越是有太多禁止性的規(guī)定，出現(xiàn)的反抗就越多。原來的立法規(guī)定城市人不能到農村買房子，國務院三令五申，規(guī)定農村的房子只能賣給誰。但是能做到嗎？禁止以后能夠取締嗎？立法以后也發(fā)現(xiàn)沒有太有效的辦法。

怎么能夠做到進一步改革開放，怎么能夠做到立法和實際真正能夠統(tǒng)一起來？立法如果定下一些無法達到的標準，也會顯得立法本身脫離實際，就這一點來說，《物權法》可以說是有喜有憂。憂的是大家都感覺到《物權法》有些不令人滿意的地方——凡是原來改革開放時期在這方面的一些建議都被劃掉了。在土地問題上我們現(xiàn)在是用保持現(xiàn)狀、保持穩(wěn)定的思維來考慮的，因為農村現(xiàn)在很不穩(wěn)定。農村如果土地改革過快、土地短時間集中可能會引發(fā)較大的不穩(wěn)定。有些人有地，有些人沒地，有些人失地，有些人集中土地過多。房屋政策也是這個思維，盡量保持不動。

《物權法》在這個問題上反映出了農民的強烈愿望，農民希望能把自己的房子賣掉，而我們的立法往往擔心農民沒有土地、沒有房子。但是如果禁止土地流通和房屋買賣，實際上就剝奪了農民應該有的一些權利。

我記得《物權法》在起草過程中，《中國改革》雜志的“卷首語”稱此為“第二次解放農民”。里面講了兩個尖銳問題，說農村之所以貧困就在于兩個要素不能流通。第一是土地不能流通，第二是勞動力不能流通。農民工找不到工作還要回到自己的土地上，在這個意義上農民被拴在了土地上。限制土地轉讓以及房屋買賣會不會也讓農民被拴在土地上？我認為，我們講的公私平等、私人財產平等實際上在法律理念上是市場經濟平等的一個組成部分，市場經濟中的平等應該包括三個方面：

第一，中國和外國的投資者平等。經過加入WTO的洗禮，大家在這方面的認識應該沒有什么問題了，對兩稅合一、A股B股合并也都沒有意見了。國民待遇原則的實現(xiàn)已經沒有太大障礙了。

第二，公私平等。國家和私人財產甚至國營和民營企業(yè)的平等還做得比較差?！段餀喾ā房偹阍诹⒎ㄔ瓌t上肯定了平等地位，但是在人們的思維中還遠遠沒有達到平等的地位?，F(xiàn)在我們貫徹“非公經濟三十六條”（《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發(fā)展的若干意見》）還有很多要做的。很多領域名義上允許民營企業(yè)進入，但是實際上還沒有民營企業(yè)進入。

第三，城鄉(xiāng)平等。如果說在公私平等上《物權法》爭論了那么久總算確立了這個原則，那么城鄉(xiāng)平等恐怕剛剛起步。這里面包括選舉制度、戶籍制度、教育制度、醫(yī)療制度，甚至現(xiàn)在制定《侵權責任法》還有一個“同命同價”的問題。《公司法》修改的時候提到“同股同權”，廣東省提出了“同地同權同價”，集體土地和國有土地要同地同權同價?！段餀喾ā分贫ㄇ昂?，廣東省有兩個創(chuàng)舉。第一個創(chuàng)舉是在二○○五年，廣東頒布法規(guī)，規(guī)定集體土地和國有土地一樣可以流通。《南方周末》用大字標出“集體土地和國有土地同地同權同價”，集體的土地集體就能出讓，無需經過國家征收。后來廣東省又規(guī)定農村房屋可以自由買賣。賣的時候當然連帶宅基地，而且賣出收入歸房屋所有人自己，也不需要交給集體無償使用土地的費用，只是以后再也不能申請宅基地了。

這兩條規(guī)定是和《物權法》相抵觸的。《物權法》是“物權法定主義”，廣東的這兩個“規(guī)定”，土地和國有土地同樣流通，是《物權法》討論過程中被否定的東西。

但廣東省卻率先做了，這是不是具有試點的性質？最近中央決定，成都和重慶成為城鄉(xiāng)綜合統(tǒng)籌的改革配套試點。這更引起了我們的注意。重慶又以釘子戶事件發(fā)生的地方即九龍坡區(qū)為試點，其中包括戶籍制度的改革和農村集體所有土地的改革。重慶已經明確講了要進行城鄉(xiāng)配套改革，我覺得其中最重要的就是戶籍制度改革和農村集體土地能否出讓的改革。《物權法》雖然對此做出了規(guī)定，但是規(guī)定過死也不行。在這個意義上《物權法》用了比較籠統(tǒng)的語氣，具備單行法所不具備的優(yōu)點——籠統(tǒng)的規(guī)定恰恰有利于下面進行試點、因地制宜。廣東也可以說是因地制宜，廣東發(fā)展程度較高，有些地方城鄉(xiāng)已經完全一體化了。重慶的城鄉(xiāng)結合和廣東的城鄉(xiāng)結合顯然不是一個概念。

第三，公權利和私權利的沖突

因為我們的《物權法》是私法，《物權法》中規(guī)定的私權利又和許多公權利產生聯(lián)系，這是《物權法》立法中的難點。按照立法者的意圖，《物權法》是以規(guī)定私權利為主，其中又涉及公權利。但是它又不能規(guī)定過多的公權利，因為這樣就超出這個法律本身的范圍了。由于公權利的那部分需要另外修改，就不得不重新考慮二者的關系了。

據我所知，《物權法》通過以后國務院法制辦立即召開會議，會上討論了兩個條例的修改，一個是國務院的《拆遷管理條例》，另一個是國務院的《物業(yè)管理條例》。國務院頒布的這兩個條例都是和《物權法》直接相關的，但《物權法》通過以后，這兩個條例都和《物權法》發(fā)生沖突了?？上驳氖谴蠹艺J識到了公權利的管理不能違背《物權法》中規(guī)定的私權利保護的原則。原來這兩個條例更多的是從管理角度來講，并沒有太注意保護物業(yè)管理中業(yè)主的權利，也沒有很好地保護拆遷中被拆遷人的利益?，F(xiàn)在按照《物權法》的規(guī)定，私權利不能被侵犯，公權法中也需要予以考慮。

國務院的拆遷管理條例和目前的《物權法》發(fā)生理念沖突，問題就更大了。國務院條例講的拆遷人是開發(fā)商，他們到政府那里拿一個拆遷許可證就去拆，給被拆遷人一定的補償。但如果開發(fā)商拿到了拆遷許可證去拆老百姓的房子，達不成協(xié)議發(fā)生沖突怎么辦？按照規(guī)定要到政府主管拆遷部門那里協(xié)調解決，政府部門于是變成仲裁協(xié)調機構了，他們解決不了或者被拆遷人不同意再告到法院。以前一直是這么做，國務院法制辦討論，按照《物權法》的概念認為是征而不是拆。就是首先由政府機構決定征收，然后政府補償，要公權利機構——政府來補償。如果老百姓不服，對給與的補償他們也不滿，還要給他們救濟辦法，還要按照行政訴訟或者別的辦法來告?，F(xiàn)在還不能告抽象行政行為，將來還可以告抽象行政行為，因為政府是按照統(tǒng)一標準補的。那么，將來行政訴訟法要是不改，就明顯權利缺乏。

如果救濟手段完善了，不僅具體行為可以告，政府的規(guī)范性文件也能告。這樣窮盡了救濟手段，釘子戶也就該搬了，如果還不搬，那就該強制拆遷了?，F(xiàn)在拆遷并不是強制手段，是根據合同，是拆遷雙方當事人達成的協(xié)議。這些問題現(xiàn)在很難解決，將來怎么辦？而且按照現(xiàn)在的《物權法》規(guī)定，政府做出征收決定之日起物權就變更了。所以國務院法制辦也在討論，重慶釘子戶事件中房子到底是誰的？如果從政府做出征收決定之日起物權就變更了，那么房子就不是私人的而是國家的了。什么時候叫做被征財產權轉移？從政府拆遷生效之日還是從別的時間？公權利和私權利碰撞的時候就出現(xiàn)了如何保障私權利的問題。

現(xiàn)在正在制定《行政強制法》，這其中又有一個問題——行政強制手段到什么程度？將來拆遷是不是行政強制手段？只能由法院來拆還是政府也有權拆？行政機關有哪些強制權力？去年六月份討論了《城市規(guī)劃法》的修改，要把城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃合一，這也是鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)籌的重要部分。我們的《城市規(guī)劃法》向來是太松，《城市拆遷管理條例》中講到“只要是規(guī)劃的區(qū)域就可以去拆遷”，可是如果是政府擅自的規(guī)劃行為行嗎？現(xiàn)在《城市規(guī)劃法》也面臨爭論，任何人不能隨便改變規(guī)劃，市長也不能一上來就改變規(guī)劃。規(guī)劃要不要有程序？

有一個案例：上海的松江縣搞了一個文教區(qū)。在建松江縣文教區(qū)前有一個臺商來找我告狀，他在上海松江縣申請辦理一個臺商獨資企業(yè)獲得批準并建了企業(yè)，企業(yè)效益很好，他很高興。但沒過兩年，這塊地方規(guī)劃改為文教區(qū)，所有的企業(yè)都要搬走，補的錢很少。他不服，向法院提起訴訟被駁回，復議仍然被駁回了。他到國務院法制辦找專家反映這個問題，同時也引起了國臺辦的注意。他的理由很簡單：為什么他申請獲得批準的時候政府不告訴他這里會成為規(guī)劃區(qū)，難道想變動就變動？他的利益怎么受保護？到底什么是《城市規(guī)劃法》中的規(guī)劃？如果每一個縣長或者市長都可以變動規(guī)劃，豈不是等于他們就可以隨便拆遷或者征收別人的房子？

現(xiàn)在《物業(yè)管理條例》也出現(xiàn)了，《物權法》中物業(yè)是以業(yè)主權利為核心，業(yè)主的財產是大家共有的，大家愿意給誰管理就給誰。但是物業(yè)管理機構更多是從國家管理的角度來談。管理也必要，一個地區(qū)沒有物業(yè)管理條例不行。它一方面給了《物權法》那么大的權力，另一方面還有土地管理的一套制度，二者很可能要發(fā)生沖突。從國務院到各個城市都有物業(yè)管理條例。如果我們秉承了物業(yè)管理條例尊重私權的原則當然更好，但是我們也不排除在一些管理中以公權利為核心。私權利也不能違反社會利益，哪些地方私權利要尊重公共權利的需要，哪些方面公共管理又要尊重私權利的需要？這個界限不是很好劃分。行政法學者可能更加主張以公權利為中心，可是在物業(yè)中過多地以公權利為核心就會使得業(yè)主的利益過多地受到侵犯。

第四，如何區(qū)分私人的合法權益和濫用權利

《物權法》是一個保護私權利的法律，但是同樣也規(guī)定不得濫用權利。濫用權利是指侵犯社會公共利益和他人合法權益。民事權利在任何情況下都應該遵守這兩條規(guī)則——一方面合法的要受到保護，另一方面不得濫用權利?！段餀喾ā吠ㄟ^的時候受到最大的考驗就是“重慶釘子戶事件”。這是一個典型的案例——公權利和私權利發(fā)生碰撞的時候，公權利怎么處置？這其中哪個是合法權利，哪個是濫用權利。這一點上連民法學者的看法都不一樣——有的說這完全是保護自己利益的典型，有的說他們也有濫用自己權利的地方。

這個案例中，重慶市政府自己說有兩件事做得不對。第一，斷水斷電做得不對，侵犯了他們的權利。第二，本來房子應該早點拆，一直拖著使其營業(yè)收入受到損失。但是怎么補償呢？吳蘋夫婦要求在原來的地方，按原來的商業(yè)用途、原來的朝向、原來的面積補給他們。這是濫用權利了。他們說既然這里以后還是修建商業(yè)用途的場所，那就一對一談判，談不成就不答應政府的條件。這里出現(xiàn)了一個問題：誰來決定是商業(yè)用途還是公共利益通過什么程序？國務院法制辦討論中也遇到這樣的問題：北京酒仙橋搬遷不搬遷由居民來表決。多一半的人就可以決定少數(shù)人的命運嗎？到底公共利益是居民表決還是政府決定？是地方議會決定還是法院最后判決？

在美國，侵犯私人權利是由憲法法院解決的，有很多例子。通過什么樣的程序拆遷，這個問題現(xiàn)在看來爭論很大。如果拆遷決定在政府那邊已經生效了，而且行使救濟權利后法院判決也生效了，怎么辦？我在重慶西南政法大學講這個問題的時候說到“法院判決之后就要執(zhí)行”，有的學生說他不同意這個觀點。他說：“法院也可能腐敗，法院也可能出現(xiàn)錯誤。在這種情況下，即使法院做出了判斷，我也該像釘子戶那樣抗爭?！蔽覇査骸罢l來決定法院是對還是不對呢？一個人自己就能說法院判決不公嗎？”如果現(xiàn)在的政府濫用權力，我們有什么辦法？能不能用極端的方法？到底哪些才是法治理念？

我覺得，《物權法》在保護私人權利的時候有兩點對農民利益的保護做得很不錯。第一是征收農民的土地以后補償應該給農民，我是說補給集體的成員而不是集體組織。這一條很重要，因為我們農村很多補償都是以集體名義由組織者（村委會）、管理人員（村長、支書）拿走了。這次《物權法》明確規(guī)定：如果國家征收農民土地，則土地的承包經營人有權獲得補償，這樣就真正保護了成員的權利。這次在征地問題上特別講除了三種補償外，還要補償被征土地的農民的社會保障費用，這是《物權法》的一個亮點。過去征收農民土地就只給土地補償金，現(xiàn)在還要補社會保障費用。土地是農民的命根子，這都是保障農民利益的做法。

現(xiàn)在很多農村發(fā)生的問題不全是關于國家征地以后對農民的補償是否到位，還有農民集體的土地共同開發(fā)或者出讓以后成員的利益受到損失的問題。這方面大家可能聽到的案例不少，一次我講課的時候就有農民來反映。那個地方完全是農民自己的地，結果搞了個四川辦事處。因為那是農民集體的土地，所以內部根本對農民沒有補償。結果看看村長，兩層小樓、汽車都有了。也就是說，我們經常只注意了集體經濟組織而忽視了集體成員。這次《物權法》特別對于集體成員的重大決策權、收益分配權、財務知情權乃至于訴權都做了規(guī)定——只要集體組織或者其管理機構負責人給成員造成了侵害，成員就有權向法院提起訴訟。

第五，《物權法》在擔保上出現(xiàn)了新的理念

它采納了英美法（尤其是美國法律）中的一些擔保理念，這和傳統(tǒng)的大陸法的擔保理念發(fā)生了沖突。現(xiàn)在有人說好，也有些人說是倒退，大家看法很不一樣。

在《擔保法》這部分，我們是在加入WTO五年期滿、外國銀行可以進入中國從事人民幣業(yè)務的背景下來進行《擔保法》修改的（《擔保法》進入《物權法》）。世界銀行代表很關心，人民銀行總行也很關心，原來的擔保范圍能不能再擴大？也就是原材料、半成品、產成品和應收賬款能不能作為擔保。

按照大陸法，擔保理念趨于保守。大陸法的擔保理念是抵押只限于不動產，不動產抵押以后還可以繼續(xù)使用。動產做抵押就比較危險了，所以動產一般是轉移占有，但是因為使用價值的喪失會影響生產經營。美國規(guī)定所有動產都可以抵押，這樣的抵押更能既體現(xiàn)財產的擔保價值又體現(xiàn)使用價值。全部的產成品、半成品、原材料、機器設備、交通工具都可以用作抵押，而抵押的同時也能繼續(xù)使用不影響經營。既有擔保價值又有使用價值，這多好。大陸法國家如果強調只有不動產才能抵押，這就把很多流動資產排除在具有擔保價值的范圍外了。大陸法造成“要使用就不能擔保，要擔保就不能使用”的情況，但是現(xiàn)在的經營往往要求既有擔保價值又有使用價值。如果既要擔保價值又要使用價值，那么動產的擔保就會使得銀行的風險增大。美國把這個叫做“浮動抵押”?！段餀喾ā吩谄鸩葸^程中曾經考慮要不要把“浮動抵押”單列一章，后來改而將其寫在動產里面了。上次華東政法學院討論的時候，意大利學者對此還是很反對，認為現(xiàn)在浮動抵押也不是太可靠，何必要允許它呢？允許浮動抵押之后就出現(xiàn)一個問題：原材料、產成品、半成品都在不斷變化，企業(yè)效益好，它的半成品、產成品、原材料可能就多；企業(yè)效益不好，它們可能就少?；蛘哌@個產品本來價格很高，但是將來可能不值錢了。這都是問題，怎么辦呢？這次我們還是大膽地做了這個規(guī)定。

另外一個是應收賬款。如果允許把產成品、半成品、原材料作為抵押，那么應收賬款也就隨之進入討論。立法原來也擔心，因為應收賬款、債券的風險都是很大的。過去一直在考慮要不要寫進去，現(xiàn)在寫進去了，但是加進去了一個前提：要在信貸征信機構登記以后才生效。這就留了一個很大的口子，什么叫信貸征信機構登記？由于中國人民銀行總行堅決主張要把應收賬款作為出質來擔保，所以中國人民銀行下面有一個專門的信貸征信機構，這個機構記載現(xiàn)在的企業(yè)在向銀行的借貸中有哪些不良記錄，甚至還有法院判決的記錄?？傊?，到銀行借錢的企業(yè)有哪些不良信用記錄他們那里都有。當然可能不是很全，但將來可能更全。我覺得，應收賬款作為出質，最重要的原因是中國已經初步建立了信貸征信機制——中國一直都很欠缺這套機制。私人建立這套機制太遙遠，因為其信用不夠高；公權利如果建立了這套機制，將對中國的經濟發(fā)展非常重要。我拿著企業(yè)的應收賬款來出質，銀行不是看賬款能否收回，應收賬款能否收回，關鍵在于企業(yè)總的信用好不好。如果能夠有良好的信用記錄，就能給銀行提供較為全面的資料。這套制度的建立可能意味著將來中國信用征信機制的完善。沒有這套機制就無法擴大信用擔保范圍。由此也可以看到，在擔保領域上我們是適應了國際上擴大融資擔保范圍的需求。在這點上，我們是和國際接軌了。

（本文收入《洪范評論》第十輯，將由北京大學出版社出版）