[摘要] 中國股市的迅速成長和中國股民的數(shù)量激增使得各種利益主體之間的矛盾不斷增加，如何有效保護股東的利益，尤其是中小股東的利益就越來越顯得重要。本文通過對我國現(xiàn)在公司股東權(quán)益保護現(xiàn)狀的分析并借鑒外國的股東訴訟制度，分析其利弊，針對我國現(xiàn)狀提出一些思考性意見，主要在于如何保護中小股東的利益，又有利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 股東直接訴訟法 股東派生訴訟

隨著我國企業(yè)公司制改造，特別是國有企業(yè)改制的持續(xù)進行，股份制公司大量涌現(xiàn)，證券市場也得到發(fā)展。大量股東和股民的涌現(xiàn)，股東與公司之間，股民與上市公司，證券公司之間的糾紛越來越多。面對層出不窮的紛爭，我們的立法和研究則顯得相對落后和稚嫩。立法中如何去借鑒和吸收國外先進成熟的經(jīng)驗制度，執(zhí)法中如何充分利用現(xiàn)有的法律法規(guī)，定紛止?fàn)?，保護廣大股東特別是中小股東股民的利益，防止公司中的大股東一股獨大，侵害中小股東的利益，以及股東的利益受到侵害后的救濟機制等方面都訖需完善。特別是政權(quán)類民事訴訟，司法部門的態(tài)度從“不予受理”到“暫不受理”再到“可以受理”并限制在一定的范圍內(nèi)經(jīng)歷了三個階段。但總體來說，當(dāng)受害人（尤其是中小股東）向侵權(quán)行為人（常為公司，大股東，公司董事，經(jīng)理等高層管理人員）主張損害賠償請求權(quán)時的法律依據(jù)明顯不足，從我國現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)可以明顯看出來：

一、實體法方面的規(guī)定

涉及股東權(quán)益方面保護的主要是《中華人民共和國民法通則》，《 中華人民共和國公司法》，《 中華人民共和國證券法》?！睹穹ㄍ▌t》第106，107條規(guī)定了一般侵權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，第1313，132條規(guī)定了民事責(zé)任的分擔(dān)原則；第134條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的主要方式；第135，137條規(guī)定了訴訟時效?！豆痉ā返?50，152，153條規(guī)定了公司董事、監(jiān)事 、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)是因違法導(dǎo)致公司受損應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！蹲C券法》將侵權(quán)行為規(guī)定為發(fā)行欺詐，內(nèi)幕交易，操縱市場，虛假記載，誤導(dǎo)性陳述，重大遺漏，欺詐客戶等。其中第18，175條發(fā)行欺詐的民事責(zé)任；第5，67，68，69條規(guī)定了內(nèi)幕交易的民事責(zé)任；第5，71，184條規(guī)定了操縱市場的民事責(zé)任；第63，177，202條規(guī)定了虛假陳述，誤導(dǎo)性陳述，重大遺漏的賠償責(zé)任。

二、程序法方面的規(guī)定

民事訴訟賠償制度在程序上主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》以及《中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》中。《民事訴訟法》第18，19，20，21條規(guī)定了各級人民法院受理民事案件的范圍（級別管轄）第29條規(guī)定了殷勤權(quán)行為提起訴訟的地域管轄；第53，54條規(guī)定了共同訴訟和代表人訴訟制度；第55條規(guī)定了代表人訴訟的公告，登記及判決的效力；第108條規(guī)定了起訴的條件，第112規(guī)定了法院聯(lián)的時間和程序?！兑庖姟返?9，64是對《民事訴訟法》第54，55條的進一步解釋。

除此之外還有國務(wù)院，最高人民法院制定的一些規(guī)章制度和發(fā)布的一些司法解釋如，《股票發(fā)行與管理暫行條例》《禁止證券欺詐行為暫行辦法》<<關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的若干問題的規(guī)定》等，中國證券監(jiān)督管理委員會的規(guī)定《上市公司治理準(zhǔn)則》(2002)《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》(2004)等，還有地方性法規(guī)如《上海是股份有限公司暫行規(guī)定》《股份有限公司規(guī)范意見》等。

從以上可以看出我國關(guān)于公司證券方面的立法體系基本具備，《民法通則》確立了民事責(zé)任的一般原則及規(guī)定，《公司法》規(guī)定了公司的經(jīng)營者給公司造成損害必須向公司及公司股東承擔(dān)民事責(zé)任。《證券法》則規(guī)定了上市公司，上市公司的經(jīng)營者，有關(guān)的中介機構(gòu)，其他侵權(quán)人因侵權(quán)給公司或投資者造成損害承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，相關(guān)法規(guī)，司法解釋則具體規(guī)定了某方面的程序。但無論從立法還是司法來看，我們的制度涉及顯然還不完善。許多規(guī)定具有臨時性和不適應(yīng)性，許多程序的價值值得研究。實體法方面，侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為？與此相關(guān)，時過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任？誰主張誰舉證還是舉證責(zé)任倒置？承擔(dān)責(zé)任的方式及賠償?shù)姆秶?，計算方式如何？是否要懲罰性賠償？以《公司法》第二十二條為例 公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記。這一條中對違法主體和侵權(quán)主體規(guī)定不明確，只說“違反法律、行政法規(guī)而沒有包含違反公司章程的情形。股東向法院提起的訴訟不應(yīng)僅為停止侵權(quán)之訴，還應(yīng)包含撤銷之訴、無效之訴及要求賠償之訴。而且這一條股東的舉證責(zé)任過重，股東至少要證明一下3點：決議違法，中小股東受到損害，違法決議與損害之間具有因果關(guān)系。在目前我國公司不太規(guī)范的情況下每一項證明對股東來說都是很困難的。程序法方面，許多規(guī)定操作性差，兼有明顯的政策性痕跡。我們的共同訴訟和代表人訴訟制度雖有較全面的規(guī)定，但與美國等國家通行的集團訴訟之間還有較大不同。最大的不同之處在于：集團訴訟的判決具有擴張力，效力給予遭受相同侵害的全體受害人；而我國的代表人訴訟的判決只對參加登記的受害人有效。在訴訟時效期間內(nèi)未登記權(quán)利的，則不適用判決結(jié)果。這就是訴訟標(biāo)的額，民事賠償?shù)耐亓蛯r償行為的警示作用大大削弱。另外，對于原告預(yù)繳的訴訟費用是否可以申請減免，是否可以將此類案件定性為非財產(chǎn)性案件而收取固定的訴訟費用（如日本），或區(qū)分案件的共益權(quán)、自益權(quán)性質(zhì)而區(qū)分收費標(biāo)準(zhǔn)與方式等，都缺乏明確規(guī)定。

有鑒于此，針對股東利益受侵害的不同情形，我們完全有理由考慮西方國家的股東直接訴訟和股東派生訴訟制度。股東直接訴訟在民事訴訟法理論上是一種基于自益權(quán)而產(chǎn)生的訴訟，又稱投資者集團訴訟（美國），指股東直接起訴公司或其他人是股東要求實現(xiàn)其作為股份占所有者而擁有某項權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)某種利益而提起的訴訟。它并不同于我國現(xiàn)階段的代表人訴訟制度。其訴訟原告即股東主體是不明確的、廣泛的，而我國現(xiàn)代表人訴訟要求在訴前就將人數(shù)規(guī)定下來。我國目前證券市場民事賠償在司法實踐中實際上很保守。實際上是一種個案訴訟的方式，看似為了穩(wěn)定社會實則相反，既浪費司法資源，又增加社會矛盾。而這種集團訴訟則將眾多糾紛一次性納入司法渠道，大大提高了訴訟效率，既有利于規(guī)定管轄法院，又有利于法院發(fā)布公告權(quán)利人登記，訴松代表人的推舉和對案件的審理，也有利于判決和執(zhí)行上的一致性，更重要的是其判決效力的擴張性。據(jù)《民訴法》代表人訴訟的判決并無擴張力，即部分受害人的勝訴判決對沒有參加登記的受害人無當(dāng)然適用的效力，未參加權(quán)力登記的受害人必須在訴訟時效內(nèi)另行起訴。而賦予判決適用的擴張效力，使現(xiàn)行的代表人訴訟制度得以完善。派生訴訟在民事訴訟理論上是一種基于他益權(quán)而產(chǎn)生的訴訟，其目的是為了公司或全體股東的利益，在公司怠于實現(xiàn)其權(quán)利由公司一個或數(shù)個股東提起的以補救或防止侵害公司權(quán)益的訴訟，以追究責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。這種派生訴訟主要針對公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高官人員的不正當(dāng)、不合法行為而間接損害其它股東的利益的情況。也包括第三人如關(guān)聯(lián)公司侵犯公司利益的行為，如產(chǎn)權(quán)變更、交易、控制財產(chǎn)、擔(dān)保、出租、出借等行為。派生訴訟追求的是共益權(quán)，能有效防止公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)為大股東所有，有益于概況的保護中小股東在公司的利益，而且其采取“一事不再理”的原則，具有避免多重訴訟的功效。其訴訟利益由公司享有，在一定程度上是保障所有小股東從賠償中獲得同比利益。這樣對大股東經(jīng)營管理層形成一種制度威懾，防止公司權(quán)益為大股東侵害，有效保護中小股東。

針對我國目前公司訴訟及證券市場的發(fā)展和未來，建立完善的股東訴訟制度已屬必要，即有益于保護投資人的利益，又有利于公司、市場的健康良性發(fā)展。在借鑒目前國外的直接訴訟和派生訴訟制度的同時，我們在完善我國的股東訴訟制度應(yīng)控制注意以下幾個方面：

我們在完善股東訴訟制度首先要注意利益平衡，制度的設(shè)計應(yīng)從社會公平出發(fā)而不應(yīng)為保護哪一方利益出發(fā)，既要保護中小股東利益，又要防止濫訴；既要對公司大股東、管理層有效的制約以防止侵害、中小股東的利益又要保護大股東與管理人員應(yīng)得利益。這應(yīng)是我們立法的指導(dǎo)思想。體現(xiàn)在具體方法上應(yīng)注意：

1.嚴(yán)格有效控制股東訴訟資格。參照美國“同時擁有股份原則”，應(yīng)將適合起訴人限定在侵害行為發(fā)生時并直到起訴這個期間都擁有公司股票的股東，但不易規(guī)定最低持股比例或存額。

2.起訴要用盡公司內(nèi)部救濟。應(yīng)有確切的內(nèi)部救濟程序，如向董事會提出質(zhì)詢，向監(jiān)事會投訴，并有確切的時間表。時間一過股東即可直接提起訴訟，這樣容易明確界定何時救濟用盡，便于操作和實施，避免侵權(quán)人拖延。但同時也要有彈性規(guī)定，類似合同法中的預(yù)期違約一樣，如有確定的證據(jù)證明侵權(quán)人要逃避責(zé)任或得期滿后起訴，將造成更大的損失。股東可以提出起訴，但一定要有明確的標(biāo)準(zhǔn)。

3.關(guān)于侵權(quán)的責(zé)任認(rèn)定方有明確界定。在現(xiàn)階段，中小股東力量較弱，公司管理透明度差的情況下，實行無過錯責(zé)任雖然要更公平、公正，這一點主要體現(xiàn)在訴訟過程中舉證的問題。原告股東在提起訴訟時，其最大的障礙就在于舉證即資料證據(jù)的收集。由于股東缺乏必要的專門知識及股東與經(jīng)營者信息資料上的不對稱，或收集證據(jù)的人力、財力短缺，或股東對公司經(jīng)營管理缺乏全面認(rèn)識，或收集證據(jù)時得不到公司的配合甚至公司從中作梗隱匿證據(jù)。若規(guī)定由股東訴訟之原告負(fù)舉證責(zé)任，顯然對股東不公平。但是如一律界定為無過錯責(zé)任，由被告負(fù)責(zé)舉證，則某些情況下又會加重公司的責(zé)任。所以在實現(xiàn)原告股東和公司及大股東的責(zé)任平衡的基礎(chǔ)上，針對具體的侵權(quán)行為規(guī)定較嚴(yán)密的舉證責(zé)任，既不加重公司的舉證負(fù)擔(dān)，又能保證原告股東擁有有效的搜集證據(jù)的渠道，特別要嚴(yán)格規(guī)定關(guān)于侵權(quán)行為與損害的因果聯(lián)系的證明度，力求達到雙方權(quán)利、義務(wù)平衡。

4.制定嚴(yán)格的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，針對不同的情況主要是過錯程度及造成的損害適用不同的賠償計算標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上應(yīng)加大懲罰力度，使公司經(jīng)營嚴(yán)格按照法律法規(guī)操作，將會有力打擊公司管理人員及大股東違法行為。這樣不僅能使公司、股東的損害得到賠償，更能規(guī)范公司運作，形成良好的市場經(jīng)濟。

5.完善律師的訴訟代理制度。規(guī)定律師以風(fēng)險代理方式代理股東訴訟，并允許律師以公告方式公開征集投資者委托，發(fā)揮律師的法律與社會監(jiān)督功能。

6.法院受理此類案件，可參照國外案件收費，這樣可有效降低成分，有利于中小股東提起訴訟。

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