[摘要] 馳名商號與馳名商標(biāo)同屬商業(yè)標(biāo)志，近年來，中國馳名商標(biāo)的法律保護可謂已與國際接軌，但馳名商號一直未受法律確認(rèn)和保護。本文在研究和比較的基礎(chǔ)上，就馳名商號的認(rèn)定、保護內(nèi)容和立法模式等方面提出了立法建議。

[關(guān)鍵詞] 商號 馳名商號 法律保護

一、馳名商號法律保護的現(xiàn)有問題

1.現(xiàn)行規(guī)定

中國加入的國際條約未對馳名商號的保護作直接規(guī)定?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》要求保護馳名商標(biāo)，但只是籠統(tǒng)規(guī)定要對商號進行保護；《制裁商品來源的虛假或欺騙性標(biāo)示馬德里協(xié)定》規(guī)定禁止使用欺騙公眾的商品來源標(biāo)記，包括禁止假冒商號并規(guī)定對假冒商號的制裁措施，但“假冒”的范圍有限，反不正當(dāng)競爭行為往往不是直接的假冒行為，該協(xié)定僅可作為對馳名商號特殊保護的原則性依據(jù)；世界知識產(chǎn)權(quán)組織《發(fā)展中國商標(biāo)、商號和不正當(dāng)競爭行為示范法》，該法就商號的保護作了一些示范性規(guī)定。

在國內(nèi)，除了《民法通則》作了原則性規(guī)定外，只有《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》對企業(yè)名稱登記和商號保護作了規(guī)定，但對馳名商號未予特殊保護。涉及馳名商號的地方性法律文件有兩部。一部是《浙江省知名商號認(rèn)定暫行辦法（試行）》，另一部是《上海市企業(yè)名稱登記管理條例》。前者主要涉及知名商號認(rèn)定問題，后者是我國第一部對馳名商號進行特殊保護的法規(guī)文件，規(guī)定“企業(yè)申請登記注冊的名稱中的商號，不得含有高知名度外省市企業(yè)的商號和本市公共機構(gòu)名稱中的主體詞語”。

2.現(xiàn)行制度的缺陷

我國法律中沒有馳名商號的概念，在地方法規(guī)和規(guī)章中的馳名商號或知（著）名商號，要么是一種榮譽稱號，要么只在一省范圍內(nèi)享受跨行業(yè)保護，而沒有完善的全國范圍內(nèi)的保護，也沒有真正的馳名商號特殊保護的規(guī)定。(1)我國商號不能跨地域、跨行業(yè)保護，這是馳名商號被侵權(quán)的主要原因。企業(yè)只準(zhǔn)使用一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。而商標(biāo)能統(tǒng)一在國家商標(biāo)局注冊，在全國范圍同行業(yè)內(nèi)享有專用權(quán)。相比商標(biāo)，企業(yè)名稱實行分級登記，沒有公告程序、爭議解決等內(nèi)容，商號僅在登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi)得行使專用權(quán)。(2)在先權(quán)保護不完善?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》第13條規(guī)定，馳名商標(biāo)不可以被注冊為商號，但沒有法律法規(guī)禁止將馳名商號注冊為商標(biāo)。(3)1996年《國家工商行政管理局關(guān)于禁止擅自將他人注冊商標(biāo)作專賣店(專修店)企業(yè)名稱及營業(yè)照片的通知》規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人允許，他人不得將其注冊商標(biāo)作為專賣店、專營店、專修店的企業(yè)名稱或營業(yè)招牌使用”，但馳名商號沒有受到這方面保護。(4)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第21條規(guī)定：“申請登記注冊的企業(yè)名稱與下列情況的企業(yè)名稱相同或者近似的，登記主管機關(guān)不予核準(zhǔn)：(一)企業(yè)被撤銷未滿3年的；(二)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷未滿3年的；(三)企業(yè)因本條第(一)、(二)項所列情況以外的原因辦理注銷登記未滿1年的?！边@里的禁止登記的時間間隔很短，不能滿足對馳名商號保護的需要。

此外，馳名商號特殊保護須以普通商號的一般保護為前提和基礎(chǔ)，普通商號保護上還有三方面的不足:(1)未明確規(guī)定商號權(quán)，只是通過保護企業(yè)名稱來保護商號，不禁止單純的商號同名。(2)我國對商號保護的立法層次較低，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》是國家工商行政管理總局頒布的部門規(guī)章。(3)中國不保護未登記的商號，歷史上的“老字號”可能因為沒有登記而得不到保護，被他人搶注成商標(biāo)或企業(yè)名稱。

3.對馳名商號的侵權(quán)

馳名商號被惡意侵犯，包括被惡意搶注和被惡意使用兩大類。惡意搶注馳名商號主要包括兩類：故意將他人馳名商號申請登記為企業(yè)名稱；故意將他人馳名商號申請注冊為商標(biāo)。惡意使用馳名商號也包括兩類：冒用他人商號；非法借助他人商號做宣傳，如冠以他人商號的專營店或?qū)Ｐ薜?。此外，下列行為也?yīng)被認(rèn)為是對馳名商號的侵權(quán):(1)銷售侵犯馳名商號專用權(quán)的商品的;(2)偽造、擅自制造他人馳名商號標(biāo)識或?qū)ζ滗N售的;(3)反向假冒行為；(4)平行進口行為。除惡意侵權(quán)外，非在先權(quán)利，善意登記和使用與他人馳名商號相同或近似的商號的行為也被視為侵權(quán)。

現(xiàn)實中有不少因馳名商號產(chǎn)生的糾紛和不便，2006年底，在上海協(xié)和醫(yī)院坑害患者的事件曝光后，著名的北京協(xié)和醫(yī)院連忙聲明與全國各地“協(xié)和”沒有關(guān)系。同名案例還有杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店案，法院判決兩家都可繼續(xù)擁有“張小泉”商號。

二、保護馳名商號的理由和國際經(jīng)驗

1.從社會經(jīng)濟角度說，保護馳名商號是實現(xiàn)相關(guān)法律維護經(jīng)濟秩序、保護消費者權(quán)益、創(chuàng)造良好投資環(huán)境的需要

保護馳名商號才能更好地維護馳名商號所有人的合法利益，營造公平競爭的市場環(huán)境，鼓勵企業(yè)通過正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)努力創(chuàng)造馳名商號，確保消費者購買到自己青睞企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)保護的完善有助于吸引外來資金和合作。

2.法學(xué)理論上，對馳名商號的保護的理由可歸納為三點

(1)民法誠實信用原則。誠實信用原則的目的是在法律上反對一切不道德和不正當(dāng)?shù)男袨?，維護商品經(jīng)濟和市民社會的正常秩序和安全。馳名商號的形成，需要企業(yè)投入大量的心血，包括金錢和智慧。馳名商號標(biāo)志企業(yè)具有較高的信譽和知名度，不僅能帶來直接經(jīng)濟利益，而且對企業(yè)貸款融資、上市、入股和收購其他公司提供便利。倘若允許他人通過形式上合法的登記就能在不同行政區(qū)域或不同行業(yè)內(nèi)獲得與馳名商號相同或近似的商號，并利用該商號的知名度和信譽獲得利益，不僅危害馳名商號所有人的權(quán)益，而且是不勞而獲，更是欺詐消費者。

(2)商標(biāo)法的核心原則：禁止混淆的可能。正如歐洲聯(lián)盟法院在Hag II案ECJ判決書 指出的，“商標(biāo)的基本功能是確保投放市場的商品產(chǎn)源一致，從而使消費者或終端客戶能將這些商品同來自其他廠商的產(chǎn)品區(qū)別開來，而不會有混淆的可能”。這一理論同樣適用于馳名商號的保護。借助他人馳名商號相同或近似的商號以快速開拓市場是“搭便車”的行為，對權(quán)利人信譽、市場份額都造成負(fù)面影響，蒙蔽消費者。

(3)反淡化理論。在商標(biāo)法上的又稱“禁止聯(lián)想”理論。在美國法上，淡化是指對于他人馳名商標(biāo)或商號的商業(yè)性使用，降低了該馳名商標(biāo)或商號指示和區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的能力 。這里的商業(yè)性使用，是指在非競爭的商品或服務(wù)上使用他人的馳名商標(biāo)或馳名商號，也就是臺灣商標(biāo)法上的“無謂競爭”。就馳名商號來說，反淡化是對馳名商號的高層次保護。正如美國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)分會主席史密斯在闡述淡化理論時所說：“如果法院允許和放任勞斯萊斯餐館，勞斯萊斯褲子，勞斯萊斯糖果商標(biāo)存在的話，那不出二十年，勞斯萊斯商標(biāo)的所有人就不再擁有這個著名的商標(biāo)了 ”。

3.外國（地區(qū)）對馳名商號的保護

美國的商號是通過商標(biāo)法來保護的。十九世紀(jì)中葉前，美國法將商標(biāo)和商號區(qū)別看待，但允許商號通過注冊或使用成為商標(biāo)。這樣，就可以用商標(biāo)法保護商號，馳名商標(biāo)特殊保護規(guī)則也適用于馳名商號的特殊保護?？梢岳斫鉃橛民Y名商標(biāo)來保護馳名商號的 “曲線救國”法。1946年的美國《商標(biāo)法》將企業(yè)名稱和商號作為其保護對象，現(xiàn)在，美國商標(biāo)法中“商標(biāo)（trademark）”被廣義解釋為“商業(yè)標(biāo)志”，包含“商號（trade name）”。美國反不正當(dāng)競爭法也對二者予以同等保護 。德國在1994年修改的《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護法（商標(biāo)法）》第5條規(guī)定商號是公司標(biāo)志，作為商標(biāo)的一部分受到保護。中國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第37條規(guī)定，商標(biāo)有全國著名之商號名稱或姓名而未得其承諾者，不得注冊為商標(biāo)，但“商號或法人營業(yè)范圍內(nèi)之商品；與申請注冊之商標(biāo)所指定之商品非同一或同類者，不在此限”；該法還規(guī)定商號名稱不得惡意使用他人商標(biāo)之名稱?？梢娕_灣對“全國著名之商號名稱”予以保護，但保護范圍僅限生產(chǎn)同類商品的企業(yè)商號，臺灣對在先權(quán)的保護明確包括了對商號的保護。法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L711-4條規(guī)定，侵犯公司名稱或廠商名、和全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾，如果在公眾意識中有混淆的可能，不能注冊為商標(biāo)。意大利商法第17條規(guī)定：不禁止他人將已存在的普通商號注冊為商標(biāo)，但相同行業(yè)中，不得擅自將他人馳名商號注冊為商標(biāo)。

三、馳名商號保護的立法建議

1.馳名商號的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

馳名商號是在一定地域范圍內(nèi)，具有較高聲譽和知名度的商號。馳名商號和馳名商標(biāo)同屬商業(yè)標(biāo)志，但商號與商標(biāo)最大的區(qū)別在于商標(biāo)表彰產(chǎn)品和服務(wù)，而商號表彰商事主體和業(yè)務(wù)，所以一個商事主體只有一個商號，但可以有多個商標(biāo)。有的企業(yè)積極宣傳商號，如寶潔公司的各類產(chǎn)品廣告之后都有“寶潔公司榮譽出品”的宣傳，但有的企業(yè)并不重在宣傳自己的商號，即使該企業(yè)的商標(biāo)是馳名商標(biāo)，也不能認(rèn)定其商號也馳名?！墩憬≈烫栒J(rèn)定暫行辦法（試行）》在國內(nèi)首次對馳名商號的認(rèn)定要素作了規(guī)定，主要包括商號的使用年限、認(rèn)知度、輻射范圍、企業(yè)管理體系和守法等方面。筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)較為詳細(xì)具有高度可操作性，但缺少法律需要的概括性，只適宜作法律的實施細(xì)則。

評價商標(biāo)是否馳名，實際是評價商標(biāo)代表的商品或服務(wù)的知名度和質(zhì)量，而評價商號是否馳名，實際是評價商事主體的知名度和實力。所以評判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)圍繞商事主體展開，并注意商標(biāo)對商號的影響，應(yīng)從以下幾方面考慮:(1)商號是否為相關(guān)公眾所熟悉，其全部產(chǎn)品與服務(wù)之和，對市場的占有率是否高。(2)商事主體的自身實力和在同行中的地位，如是否業(yè)是內(nèi)龍頭企業(yè)或知名上市公司。(3)商號的宣傳程度。如企業(yè)在廣告等宣傳中是否突出企業(yè)名稱和商號。(4)商事主體的商標(biāo)是否馳名，持有的馳名商標(biāo)的數(shù)量。(5)商號所使用的文字須具有獨創(chuàng)性和自然顯著性。

2.馳名商號的認(rèn)定機關(guān)

馳名商號的認(rèn)定機關(guān)和復(fù)審機構(gòu)應(yīng)仍是國家工商行政管理總局商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會。商標(biāo)與商號皆屬于商業(yè)標(biāo)志，國家商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會具有完備的專業(yè)知識和經(jīng)驗。此外，將商號和商標(biāo)放在同一數(shù)據(jù)庫中，不僅便于檢索，還有利于商標(biāo)和商號的統(tǒng)一保護。可以將商標(biāo)局改為商業(yè)標(biāo)志管理局，將商標(biāo)評審委員會改為商業(yè)標(biāo)志評審委員會。有人建議將馳名商號的認(rèn)定機關(guān)分成兩級，由國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)全國范圍的馳名商號的認(rèn)定，省級國家工商行政管理部門負(fù)責(zé)省級馳名商號的認(rèn)定。筆者認(rèn)為此想法不妥，當(dāng)前中國馳名商號保護的不力就在于保護的地域性，對于普通的企業(yè)名稱可以分級登記，對含馳名商號的企業(yè)名稱必須在國家級機構(gòu)統(tǒng)一登記。

3.馳名商號法律保護的內(nèi)容

馳名商號特殊保護的核心內(nèi)容應(yīng)是：申請登記的商號與已經(jīng)在中國登記的馳名商號相同或相近似，致使該馳名商號所有人的利益可能受到損害的，無論是否屬于相同或相似行業(yè)，均不予登記并禁止使用。申請登記的商號與未在中國登記但在中國馳名的商號屬于相同或相類似行業(yè)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商號登記人的利益可能受到損害的，不予登記并禁止使用。

有三個問題需要闡明。(1)對于已在中國登記的馳名商號，不應(yīng)將“容易導(dǎo)致混淆”作為對其構(gòu)成侵權(quán)的必備條件。美國法過去認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)不以混淆為要件，商號侵權(quán)則以“構(gòu)成混淆的可能”為條件，但現(xiàn)在已經(jīng)統(tǒng)一不以誤導(dǎo)公眾為要件。我國商標(biāo)法以“容易導(dǎo)致混淆”為侵權(quán)的條件則過于嚴(yán)格，與反淡化的理論相沖突，在無謂競爭領(lǐng)域不構(gòu)成誤導(dǎo)公眾也構(gòu)成淡化的侵權(quán)。(2)中國對商標(biāo)采用登記對抗主義，承認(rèn)商標(biāo)權(quán)的使用取得，因此未在我國注冊商標(biāo)也可受我國法律保護。但中國對企業(yè)名稱采用登記生效主義，要求企業(yè)必須登記，在登記時必須填寫企業(yè)名稱。法律不承認(rèn)和保護未登記的企業(yè)名稱和其商號。商號兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，且人身權(quán)的色彩比商標(biāo)更濃。在“民法通則”中企業(yè)名稱的規(guī)定就被歸入人身權(quán)一章。《巴黎公約》第8條規(guī)定，廠商名稱應(yīng)在本聯(lián)盟一切國家內(nèi)受到保護，沒有申請或注冊的義務(wù)，也不論其是否為商標(biāo)的一部分。根據(jù)國際法優(yōu)于國內(nèi)法的原則，應(yīng)當(dāng)保護未登記的企業(yè)名稱和商號。此外，商號是知識產(chǎn)權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓，不是完全的人身權(quán)，企業(yè)因使用而取得商號的情況不違背法理，也已被外國接受，我國不應(yīng)拒絕保護未登記商號，但以該商號須為中國相關(guān)公眾所知為保護前提，其他國家如芬蘭也設(shè)置了這一前提 。(3)針對上文提及的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第21條，對馳名商號應(yīng)作更嚴(yán)格規(guī)定：申請登記的商號與下列情況企業(yè)的馳名商號相同或者近似的，登記主管機關(guān)不予核準(zhǔn):①企業(yè)被撤銷未滿30年的;②企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷未滿30年的;③企業(yè)因本條第①、②項所列情況以外的原因辦理注銷登記未滿10年的。使用30年或10年等更長的保護期限，可以防止他人搶注被撤銷、吊銷或其他原因注銷的馳名商號。

4.馳名商號的保護范圍

一般來說，具有一定經(jīng)營規(guī)模的企業(yè)才需要注冊商標(biāo)，并非每個企業(yè)都擁有注冊商標(biāo)，但每個企業(yè)都有名稱且必須登記。如果全國企業(yè)都在國家工商行政管理總局登記，全國范圍內(nèi)保護其專用權(quán)，不僅操作上十分困難，重名現(xiàn)象也不可避免，何況沒有必要絕對禁止異地或不同行業(yè)商號的同名。因此，不是所有商號都需要像商標(biāo)一樣在全國范圍內(nèi)享有的專用權(quán)。臺灣的相關(guān)制度值得借鑒。臺灣“商業(yè)登記法”第28條規(guī)定：“商業(yè)在同一直轄市或縣（市區(qū)），不得使用相同或近似他人已登記之商號名稱，經(jīng)營同類業(yè)務(wù)?！钡_灣“公司法”第18條之規(guī)定：“同類業(yè)務(wù)之公司，不問是否同一種類，是否在同一?。ㄊ校﹨^(qū)域內(nèi)，不得使用相同或近似名稱。不同類業(yè)務(wù)之公司，使用相同名稱時，登記在后之公司，應(yīng)于名稱中加記可資區(qū)別之文字。”可見臺灣對商業(yè)名稱（個體、合伙等非公司形態(tài)商事主體的統(tǒng)稱）和公司名稱進行分別保護。其中對公司名稱的保護跨越地域性，并有一定的跨行業(yè)性，與馳名商標(biāo)的保護已大為接近。立法者認(rèn)為作為非公司形式的商事主體資本和營業(yè)范圍均較小，影響小，故可以放寬對其商號的保護，而公司對商號保護要求高，應(yīng)嚴(yán)格保護。

大陸也可依照商事主體類別將馳名商號和商號進行分類保護：(1)馳名商號由國家工商行政管理總局認(rèn)定，包含馳名商號的企業(yè)名稱在國家工商行政管理總局登記，全國范圍內(nèi)與其相同或相似的商號不予登記并禁止使用，無論是否處于相同行業(yè)。對非善意登記與馳名商號相同或相似的商號，不應(yīng)有停止侵權(quán)請求權(quán)的時間限制。如果不是以欺騙手段獲得與馳名商號相同或相似的商號，也不是用于欺騙的目的，馳名商號所有人在其登記5年內(nèi)對其登記提出異議。(2)不含有馳名商號的有限責(zé)任公司、股份有限公司、全民所有制企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的名稱在國家工商行政管理總局登記，全國范圍里，相同行業(yè)內(nèi)，與其相同或相似的商號不予登記并禁止使用。(3)不含有馳名商號的合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商企業(yè)、城鎮(zhèn)集團所有制企業(yè)、鄉(xiāng)村集團所有制企業(yè)的名稱分級登記，在登記機關(guān)行政區(qū)域中相同行業(yè)內(nèi)保護專用權(quán)。如果這些企業(yè)規(guī)模較大的，其名稱登記和商號保護可按照上述第(2)條辦理。

最后，應(yīng)借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，建立全國統(tǒng)一的商號檢索系統(tǒng)，各級工商行政管理機關(guān)與國家工商行政管理總局應(yīng)做到聯(lián)網(wǎng)查詢。在馳名商號的認(rèn)證標(biāo)志上，也應(yīng)體現(xiàn)不同級別商號的區(qū)別。

5.馳名商號保護的立法模式

依靠將商號注冊為商標(biāo)，再由商標(biāo)法保護的“曲線救國”的保護方法并不適宜。這是因為:(1)商號是商事主體的名稱，故只要商事主體不撤銷，商號永存，而商標(biāo)有一定存續(xù)期間，只不過是可以申請延續(xù);(2)商號隨著企業(yè)名稱免費登記，而商標(biāo)的注冊需要交費;(3)商號已被他人搶注為商標(biāo)的企業(yè)，無法通過這種方法保護其商號。(4)商標(biāo)的保護無法完全覆蓋商號的保護，要想對商號進行完善保護，則必須在所有商標(biāo)分類上進行注冊，需要花費大量注冊費，還難免有疏漏。

商標(biāo)與商號統(tǒng)一立法是可行的，但中國自上世紀(jì)五十年代起，法律、法規(guī)上的“商標(biāo)”就是狹義的商標(biāo)，不宜再將法律上的商標(biāo)概念更改為廣義的商標(biāo)。廣義的商標(biāo)也就是商業(yè)標(biāo)志，還包括狹義的商標(biāo)、商號外的其他商業(yè)標(biāo)志，而這些商業(yè)標(biāo)志的保護有的散見于多部法律法規(guī)和規(guī)章中，有的如企業(yè)域名的保護，還欠缺具體法律規(guī)定。制定一部“商業(yè)標(biāo)志法”的時機還未成熟。企業(yè)名稱與商號緊密聯(lián)系，中國應(yīng)當(dāng)有一部與商標(biāo)法同位階的法律對企業(yè)名稱登記、商號保護和馳名商號特殊保護做出統(tǒng)一規(guī)定?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》作為部門規(guī)章不能容納下商號和馳名商號保護的內(nèi)容，且人民法院在審判時，部門規(guī)章只能作為參照，沒有當(dāng)然約束力。因此，當(dāng)前最可行的是由全國人大常委會制定一部“企業(yè)名稱法”，規(guī)定企業(yè)名稱登記管理、商號和馳名商號保護等內(nèi)容。未來在此基礎(chǔ)上可以先仿效德國統(tǒng)一立法，制定一部含有商標(biāo)、商號（企業(yè)名稱）、域名、原產(chǎn)地名稱、知名商品特有名稱、包裝、裝潢和域名等統(tǒng)一保護的商業(yè)標(biāo)志法。此后，在此基礎(chǔ)上可以仿效法國，由全國人大制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典。

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