亮點(diǎn)五：服務(wù)期未滿(mǎn)，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延

【案例回放】 2005年9月，小朱畢業(yè)后與一家公司簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同。2006年6月，公司把小朱送到日本進(jìn)行專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)3個(gè)月，支付培訓(xùn)費(fèi)用4萬(wàn)元，并與小朱簽訂了培訓(xùn)協(xié)議。在接受培訓(xùn)后，小朱必須再為公司工作4年，但沒(méi)重新修改勞動(dòng)合同的期限。2008年9月，小朱勞動(dòng)合同到期，提出終止勞動(dòng)合同。而該公司卻認(rèn)為雙方簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，小朱的服務(wù)期還有兩年未履行，小朱應(yīng)繼續(xù)為該公司工作，如果一定要離開(kāi)該公司，就應(yīng)該賠償服務(wù)期尚未履行部分分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用2萬(wàn)元。

【條例鏈接】 第十七條勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，但是用人單位與勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿(mǎn)；雙方另有約定的，從其約定。

【亮點(diǎn)解讀】 勞動(dòng)合同期限，是指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，是雙方當(dāng)事人訂立的勞動(dòng)合同起始和終止的時(shí)間。而服務(wù)期是勞動(dòng)者與用人單位約定在用人單位專(zhuān)門(mén)出資為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)的情況下，勞動(dòng)者必須為用人單位提供服務(wù)的期限。服務(wù)期與勞動(dòng)合同期限未必一致，可能短于勞動(dòng)合同期限，也可能長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限。

如果服務(wù)期短于勞動(dòng)合同期限，并不會(huì)影響雙方原來(lái)的勞動(dòng)合同的履行。但如果服務(wù)期長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限，按照本條的規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)而服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿(mǎn)，也就是要優(yōu)先適用服務(wù)期約定。當(dāng)然，雙方另有約定的，從其約定。

同時(shí)法律也賦予了勞動(dòng)者辭職的權(quán)利，以上案例中即使小朱勞動(dòng)合同未到期或者服務(wù)期未滿(mǎn)，也可以辭職，公司必須同意，但是他必須按服務(wù)期協(xié)議進(jìn)行賠償。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，有些地方立法規(guī)定，企業(yè)可以放棄長(zhǎng)于勞動(dòng)合同期限的服務(wù)期，即對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)服務(wù)期是權(quán)利而非義務(wù)。但《條例》的規(guī)定則既強(qiáng)調(diào)了用人單位享受完整服務(wù)期的權(quán)利，也明確了履行相應(yīng)延長(zhǎng)的勞動(dòng)合同的義務(wù)。

【繼續(xù)關(guān)注】 《條例》規(guī)定：“雙方另有約定的，從其約定?！钡唧w可以約定什么，哪些約定是合法的，哪些是不合法的，有待于地方立法細(xì)化。如勞動(dòng)合同期滿(mǎn)用人單位放棄對(duì)剩余服務(wù)期要求的，勞動(dòng)合同可以終止，但用人單位能否再追索勞動(dòng)者服務(wù)期的賠償責(zé)任？勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，用人單位繼續(xù)提供工作崗位要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期的，但續(xù)訂勞動(dòng)合同的條件不能達(dá)成一致怎么辦？

亮點(diǎn)六：不得約定非法定的勞動(dòng)合同終止條件

【案例回放】 劉先生今年初應(yīng)聘到一家公司打工，并與公司簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。合同約定公司實(shí)行“末位淘汰”管理制度，對(duì)季度考評(píng)成績(jī)排列末位者予以辭退。劉先生盡管完成了公司規(guī)定的生產(chǎn)指標(biāo)，但是第三季度他的產(chǎn)量是車(chē)間里最少的一個(gè)，公司準(zhǔn)備解除他的勞動(dòng)合同。但他聽(tīng)說(shuō)“末位淘汰”解除勞動(dòng)合同是違法的，遂向公司提出異議。公司人事部負(fù)責(zé)人答復(fù)：公司并非與你解除未到期的勞動(dòng)合同，而是終止條件為考核成績(jī)名列末位的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

【條例鏈接】 第十三條用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。

【亮點(diǎn)解讀】 《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)合同終止包括兩類(lèi)情形，一類(lèi)是法定終止，另一類(lèi)是約定終止。盡管《勞動(dòng)合同法》取消了勞動(dòng)合同的約定終止條款，但在《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》頒布之前，在此問(wèn)題上存在分歧。一種理解認(rèn)為，勞動(dòng)合同當(dāng)事人不得再約定勞動(dòng)合同的終止條件，即使約定了，該約定也無(wú)效；另一種理解認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》并沒(méi)有禁止勞動(dòng)合同約定終止條款，同時(shí)《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定也沒(méi)有被廢除，所以勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人仍然可以約定合同終止條款。

《條例》第十三條明確了勞動(dòng)合同只能法定終止，不能約定終止。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》是對(duì)《勞動(dòng)法》有關(guān)規(guī)定的完善，根據(jù)《立法法》確定的“新法優(yōu)于舊法”的原則，《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第四十四條規(guī)定了勞動(dòng)合同終止的情形：（一）勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的；（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。除此之外，任何約定的其他勞動(dòng)合同終止條件都沒(méi)有法律依據(jù)。

以上案例中用人單位與劉先生關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同終止條件的約定，顯然也是不合法的。

【繼續(xù)關(guān)注】不允許約定勞動(dòng)合同的終止條件也會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題，如公司聘請(qǐng)一位司機(jī)，如果不允許將駕駛執(zhí)照被吊銷(xiāo)作為一種勞動(dòng)合同的終止條件，則公司又應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么結(jié)束與司機(jī)的勞動(dòng)關(guān)系？

亮點(diǎn)七：代通知金按上月工資標(biāo)準(zhǔn)確定

【案例回放】 小張是某公司技術(shù)工人，雙方簽有自2007年6月1日到2009年5月31日的勞動(dòng)合同。但不久公司發(fā)現(xiàn)小張難以勝任工作，經(jīng)調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，公司決定于2008年9月30日與其解除勞動(dòng)合同，準(zhǔn)備額外支付一個(gè)月工資代替提前通知，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但雙方在一個(gè)月工資的數(shù)額上發(fā)生了爭(zhēng)議。

【條例鏈接】 第二十條用人單位依照《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。

【亮點(diǎn)解讀】 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，用人單位提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。這是一個(gè)選擇性規(guī)定，用人單位可以?xún)烧哌x一。在適用該條規(guī)定時(shí)，有兩點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意，一是選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資的，還應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第四十六條、第四十七條的規(guī)定，向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。二是根據(jù)《條例》以上規(guī)定，代通知金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)發(fā)基數(shù)有所區(qū)別，不能簡(jiǎn)單地施行“N+1”。代通知金適用的是“上一個(gè)月”的工資標(biāo)準(zhǔn)，而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)發(fā)基數(shù)則是前十二個(gè)月所有工資性收入的平均數(shù)。

《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定的對(duì)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金方面的限制，并不適用于代通知金。即在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，高薪收入者要受不超過(guò)市或地區(qū)平均工資的三倍和十二個(gè)月的“封頂數(shù)”限制，但在支付代通知金時(shí)則不受三倍平均工資的限制。

【繼續(xù)關(guān)注】 按職工上個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)支付“代通知金”也有不盡合理之處，因?yàn)樯显碌墓べY可能是處在非正常狀態(tài)，可能上個(gè)月正好發(fā)年終獎(jiǎng)，也可能員工上月正好請(qǐng)過(guò)事假或病假工資收入很低。地方立法不妨在防止代通知金標(biāo)準(zhǔn)畸高或畸低的現(xiàn)象上面想些辦法。

亮點(diǎn)八：支付了賠償金不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

【案例回放】 2004年12月，陸女士與某國(guó)有企業(yè)簽訂了3年期限的勞動(dòng)合同，但去年年底陸女士休了產(chǎn)假，當(dāng)今年3月產(chǎn)假結(jié)束回單位時(shí)，人事部門(mén)告訴她，因公司轉(zhuǎn)制，你已經(jīng)沒(méi)有崗位可安排了。雙方的勞動(dòng)合同2007年12月到期，公司已經(jīng)予以了順延，現(xiàn)在雙方應(yīng)當(dāng)終止合同了。陸女士提出自己還在哺乳期內(nèi)，不能終止合同，但公司認(rèn)為合同已經(jīng)順延到產(chǎn)假結(jié)束就是合法的，并給她開(kāi)了退工單。

陸女士不服，于是向勞動(dòng)仲裁申訴，認(rèn)為自己2004年12月份就進(jìn)公司了，公司違法終止合同應(yīng)當(dāng)按《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的兩倍支付賠償金，即按3.5個(gè)月工資的兩倍支付賠償金，并同時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即共需支付10.5個(gè)月的工資。而公司認(rèn)為，陸女士是因合同到期終止，不是公司單方解除勞動(dòng)合同，固定期限勞動(dòng)合同到期終止即使有補(bǔ)償金的，也應(yīng)當(dāng)自2008年1月1日才起算，她就算順延到2008年3月也至多按半個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償金，以二倍標(biāo)準(zhǔn)支付也就一個(gè)月，所以最多再給一個(gè)月的工資作為賠償。

【條例鏈接】 第二十五條用人單位違反《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照《勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。

【亮點(diǎn)解讀】 《勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，實(shí)踐中也存在一些爭(zhēng)議。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。從《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定其實(shí)可以做出正確的判斷，賠償金適用于用人單位違法解除勞動(dòng)合同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金適用于用人單位依法解除勞動(dòng)合同，二者性質(zhì)截然不同，不能同時(shí)適用。

但本條同時(shí)規(guī)定了賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，陸女士計(jì)算賠償金時(shí)，其工作年限應(yīng)當(dāng)自2004年12月入職之日起算，而不能從2008年1月1日起算。但該賠償金支付后，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不必再支付。據(jù)此，公司總共應(yīng)支付陸女士7個(gè)月的工資。

【繼續(xù)關(guān)注】 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及《條例》的規(guī)定，賠償金的具體標(biāo)準(zhǔn)還是需依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц兑?guī)定執(zhí)行。鑒于目前跨《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行期的勞動(dòng)合同在解除時(shí)，除年限外，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稑?biāo)準(zhǔn)是否也要“分段”計(jì)算的問(wèn)題尚未予以明確，因此用工之日在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前的違法解除或終止合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)“分段計(jì)算”也是一個(gè)問(wèn)號(hào)。