[摘 要] 合同詐騙罪是從普遍詐騙罪中分離出來的一種特殊詐騙罪，其特殊性主要體現(xiàn)在行為手段方面，即行為人利用合同這一合法形式，騙取他人財物，并擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序。

[關(guān)鍵詞] 合同詐騙罪 合同形式 口頭合同

按照《刑法》第224條對合同詐騙罪的規(guī)定，該罪是從普遍詐騙罪中分離出來的一種特殊詐騙罪，其特殊性主要體現(xiàn)在行為手段方面，即行為人利用合同這一合法形式，騙取他人財物，并擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序。因此，正確理解合同詐騙罪中的“合同”是準(zhǔn)確認(rèn)定合同詐騙罪的關(guān)鍵。但對于合同詐騙罪中所指的合同形式，法律并沒有作出明確的界定。

合同的形式是否影響合同詐騙罪的適用，也就是說合同詐騙罪中的合同形式應(yīng)是書面形式？還是書面、口頭及其他形式均可？對此，目前法學(xué)界存在不同觀點。多數(shù)學(xué)者主張合同詐騙罪的合同形式只能是書面形式。主要有以下幾種觀點：

觀點一，有的學(xué)者主張，在合同詐騙罪的認(rèn)定中，需要能夠證明被告人利用合同存在的證據(jù)是最起碼的要求，由于口頭合同難以取證，故不應(yīng)納入合同詐騙罪。

筆者認(rèn)為，在合同詐騙罪中，只要有間接證據(jù)或其他直接證據(jù)能夠證明雙方有訂立合同的合意，并且就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議即可確立合同成立，比如：證人證言、相關(guān)的錄音證據(jù)、以及后來根據(jù)合同的發(fā)送貨物，收貨付款的各種收據(jù)等?？陬^合同的證據(jù)搜集比較困難并不等于說口頭合同就沒法證明，在司法實踐中是能夠發(fā)現(xiàn)充分的證據(jù)來再現(xiàn)已發(fā)生的詐騙事實的。因此，不能排斥口頭合同也能構(gòu)成合同詐騙罪。

觀點二，有的學(xué)者主張，合同詐騙罪的合同應(yīng)界定為書面形式，而不考慮口頭形式及其他形式，理由:第一，從口頭合同雙方當(dāng)事人交易時的主觀心態(tài)分析，雙方產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)不是“合同”本身，而主要源于彼此的人格信任，實際上，當(dāng)事人雙方在進(jìn)行口頭協(xié)議時大多沒有意識到在訂立合同，否則便會采用書面形式。第二，合同的形式在《合同法》制定過程中就存在爭議，雖然依據(jù)《合同法》第16條，保留了口頭形式，而顧昂然在關(guān)于《合同法》草案的說明中提到“要引導(dǎo)當(dāng)事人采用書面形式，使訂立的合同規(guī)范化，以免口說無憑發(fā)生糾紛難以解決”，可見，將合同詐騙罪的合同界定為書面形式與《合同法》立法原意無太大的矛盾。

筆者認(rèn)為:首先，以所謂的雙方當(dāng)事人以口頭形式形成協(xié)議大多沒意識到是在訂立合同，難以符合實際。1999年3月《合同法》之所以確立口頭形式的合同，根據(jù)在于大量的實際存在。同時這也是與國際接軌的需要，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》已明確規(guī)定可以采用口頭形式，效力等同于書面合同。其次，認(rèn)為拒絕口頭合同詐騙構(gòu)成合同詐騙罪與合同法立法原意并無太大矛盾，對此筆者認(rèn)為，合同法的根本目的是在于調(diào)控市場行為，而口頭合同占有相當(dāng)大的比重，如果排斥勢必脫離實際，違背當(dāng)事人意思自由的原則。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪中合同的形式可以是多樣化的，以書面合同為主，不排除其他形式的存在。理由有:

第一，《刑法》對合同的形式?jīng)]有作出明文規(guī)定，我們就不能簡單地理解為書面合同，而排除其他合同形式。首先，從法條本身來看，合同詐騙發(fā)生在簽訂和履行合同的過程中，簽訂與履行是并列條件，而非并存條件。況且對“簽訂”也不能狹義地理解成以簽字而訂立的合同，合同的訂立可以是簽字，也可以是蓋章或者采用數(shù)據(jù)圖文、口頭約定等形式。因此，以“簽訂”為據(jù)來推斷合同詐騙罪中合同一定是書面合同于法無據(jù)。其次，當(dāng)前的經(jīng)濟生活中，合同的訂立還很不規(guī)范，訂立口頭合同的還大有人在，法律并未排除其存在的合法性。另外需要注意的是，在司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情況，犯罪行為人為了騙取受害人的貨物，采用同樣的方法，一個簽訂了書面合同，而另一個是口頭約定，是不是分別構(gòu)成合同詐騙罪和詐騙罪進(jìn)行數(shù)罪并罰呢？筆者認(rèn)為，這樣認(rèn)定違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，加重了對行為人的刑事處罰，不利于犯罪分子認(rèn)罪服判、接受改造，不利于刑罰的懲戒和預(yù)防作用的發(fā)揮。

第二，按照《刑法》第224條對合同詐騙罪的規(guī)定，該條款未明確規(guī)定客觀上是否需要簽訂書面合同。從1997年刑法立法背景看，當(dāng)時三部合同法（《技術(shù)合同法》、《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合法》）都要求書面形式，所以該條文用了簽訂一詞。有的學(xué)者從字面解釋主張應(yīng)限制在書面合同，但隨后1999年3月新《合同法》出臺之后、應(yīng)結(jié)合新合同法的實際更符合維護市場需要，打擊口頭形式的合同詐騙罪，對簽訂一詞作出擴張解釋將口頭合同納入交易秩序的范圍。

第三，利用口頭合同的形式及其他形式實施詐騙犯罪與利用書面合同一樣，所侵犯的客體都是他人財產(chǎn)所有權(quán)以及正常的市場經(jīng)濟秩序?！逗贤ā返?0條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同有書面形式，口頭形式和其他形式。第36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)、對方接受的，該合同成立，既然民事法已確認(rèn)口頭合同有效的情況下，刑事法又為何要留下調(diào)控空白，將之拒于門外呢？

實際上，在當(dāng)前經(jīng)濟活動中，存在著大量的非書面形式的合同，利用這些合同形式實施詐騙犯罪并不少見，如果將其一概排斥在合同詐騙罪之外，不僅與現(xiàn)實脫節(jié)、也有悖于新刑法確立合同詐騙罪這一罪名的立法精神，更不能脫離社會實踐影響其公正性和社會秩序功能的實現(xiàn)。

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