[摘 要] 短線交易是證券市場(chǎng)中一種不正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)交易行為。本為運(yùn)用比較法的研究方法，論述了短線交易制度適用主體，短線交易民事責(zé)任的構(gòu)成要件以及短線交易歸入利益的計(jì)算。

[關(guān)鍵詞] 短線交易 歸入權(quán) 歸入利益

隨著證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展，內(nèi)幕交易的主體日益復(fù)雜化和多樣化，而那些傳統(tǒng)內(nèi)幕人在工作中無(wú)法避免接觸公司的內(nèi)幕信息，短線交易法律規(guī)制正是在這種背景下產(chǎn)生的。

一、短線交易制度適用的主體

一般地，短線交易是指上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及持有法定比例股份以上的大股東，在法定期間內(nèi)，對(duì)公司上市股票買(mǎi)進(jìn)后再行賣(mài)出或賣(mài)出后再行買(mǎi)進(jìn)的行為。世界各國(guó)證券立法都規(guī)定對(duì)于短線交易而獲得的利益應(yīng)收回歸公司所有。

短線交易歸入制度的嚴(yán)苛性要求必須有一個(gè)具體的適用范圍。主體的特定性是短線交易歸入制度最重要的識(shí)別要素之一。美國(guó)1934年證券交易法第16(b)條將短線交易歸入制度的主體限定為:董事、高級(jí)管理人員和持股10%以上的大股東。其后各國(guó)的規(guī)定大都采用了這一標(biāo)準(zhǔn)。為達(dá)到適用效果的準(zhǔn)確性，美國(guó)在司法實(shí)踐中不斷通過(guò)判例完善了這一規(guī)定。

我國(guó)《證券法》將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員排除在短線交易歸入制度的法律主體之外。這樣規(guī)定的原因主要是為了和《公司法》對(duì)應(yīng)銜接?！豆痉ā返?47條規(guī)定:公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。立法者認(rèn)為，如果《證券法》也將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員納入規(guī)制范圍，等于默認(rèn)了他們可以轉(zhuǎn)讓股份，并與《公司法》的規(guī)定相沖突。但是《公司法》的規(guī)定同樣存在很明顯的漏洞。首先，《公司法》只規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理在任職期間不得轉(zhuǎn)讓股份，并不禁止上述人員受讓股份。由此可見(jiàn)，《公司法》第147條的立法目的并非是禁止短線交易行為，而是保證公司高層人員持有一定數(shù)額的股份，從而和公司保持一致的利益，確保其能更積極有效地履行管理義務(wù)。這一條根本不能起到禁止短線交易行為的作用。此外，《證券法》也沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，其結(jié)果是產(chǎn)生了立法真空，使董事、監(jiān)事、高層管理人員處于短線交易歸入制度主體范圍之外。因此，合理的做法是在《證券法》中對(duì)短線交易歸入制度的主體作出全面的立法規(guī)定。將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和大股東均納入規(guī)制的范圍。相應(yīng)地，《公司法》也應(yīng)該有所調(diào)整。

二、內(nèi)部人短線交易的民事責(zé)任構(gòu)成要件

短線交易的民事責(zé)任涉及內(nèi)部人與公司、股東間的關(guān)系，由于內(nèi)部人對(duì)公司、股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，這種義務(wù)是證券法(包括公司法)規(guī)定的一種法定義務(wù)，因此他們利用內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)公司股票的行為違背了該種法定義務(wù)而被視為對(duì)公司的欺詐應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

1.短線交易民事責(zé)任的主觀要件。短線交易的歸責(zé)原則不同于內(nèi)幕交易的歸責(zé)原則，即內(nèi)幕交易采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而短線交易采取客觀歸責(zé)原則。但該客觀歸責(zé)原則的具體性質(zhì)是什么鮮有人論及。有學(xué)者認(rèn)為客觀歸責(zé)原則不考慮行為人是否利用內(nèi)幕信息有失歸責(zé)之公平性。但是，禁止短線交易的目的在于預(yù)防、阻止?jié)撛诘膬?nèi)幕交易，采取客觀歸責(zé)原則帶有懲罰的性質(zhì)，因而并不違背所謂的公平原則。因此，筆者認(rèn)為短線交易應(yīng)當(dāng)采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

2.短線交易法定期間。短線交易的法定期間通常是指證券買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出的發(fā)生間隔期，一般為6個(gè)月。期間的計(jì)算有兩種方法:一種是以某一交易進(jìn)行為起點(diǎn)，可以向前推，也可以向后推算。如以當(dāng)前進(jìn)行交易為起點(diǎn)，確定該交易是否構(gòu)成短線交易，期間的計(jì)算就應(yīng)向前計(jì)算，如計(jì)算出與當(dāng)前交易最近一次交易發(fā)生在6個(gè)月內(nèi)，當(dāng)前交易就屬于短線交易。如已超過(guò)6個(gè)月，則不屬于短線交易。另一種方法是以過(guò)去發(fā)生的某一次交易為起點(diǎn)向前或向后計(jì)算。因此，短線交易的法定期間的計(jì)算是以連續(xù)發(fā)生的兩個(gè)交易的間隔時(shí)間來(lái)計(jì)算的。只要任意兩個(gè)連續(xù)進(jìn)行的交易發(fā)生在6個(gè)月內(nèi)，該交易就屬于短線交易。筆者認(rèn)為，由于短線交易的期限對(duì)短線交易的認(rèn)定具有重要意義，短線交易法定期間規(guī)定為6六個(gè)月是合適的。

3.短線交易行為。證券交易包括常規(guī)交易和非常規(guī)交易兩種形式。所謂常規(guī)交易是指以現(xiàn)金買(mǎi)賣(mài)股票的交易：非常規(guī)交易是指以股票交換、債轉(zhuǎn)股或公司合并等以換發(fā)新的股票，而不是支付現(xiàn)金的方式進(jìn)行的交易。常規(guī)交易屬于短線交易法調(diào)整的范圍，不成問(wèn)題。存有爭(zhēng)議的是非常規(guī)交易。從美國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣的立法來(lái)看，構(gòu)成短線交易的行為必須包括一組買(mǎi)進(jìn)和賣(mài)出行為。即在6個(gè)月內(nèi)，在兩個(gè)時(shí)點(diǎn)上進(jìn)行了兩次方向相反的交易，該交易不以不正當(dāng)利用內(nèi)幕信息為要件。因此，筆者認(rèn)為短線交易行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以短線交易的實(shí)質(zhì)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，而無(wú)論采取什么形式。

三、短線交易歸入利益的計(jì)算

公司歸入權(quán)的行使，以?xún)?nèi)部人短線交易所獲得的利益為對(duì)象。利益的計(jì)算涉及買(mǎi)賣(mài)利益、利息、股息及其他費(fèi)用等。在不滿(mǎn))個(gè)月的期間內(nèi)，內(nèi)部人買(mǎi)進(jìn)及賣(mài)出的股票各僅有一筆時(shí)，利益計(jì)算較為簡(jiǎn)單。但如果買(mǎi)進(jìn)及賣(mài)出各有數(shù)筆，則有多種計(jì)算方法:如股票同一鑒定法、先進(jìn)先出法、平均成本法及最高賣(mài)價(jià)減最低買(mǎi)價(jià)法。其中前三種計(jì)算方法由于與禁止短線交易的立法目的不符而不宜采用，最高賣(mài)價(jià)減最低買(mǎi)價(jià)法則受到親睞。依此方法，內(nèi)部人只要在6個(gè)月內(nèi)有任何交易行為，即取其最高賣(mài)價(jià)與最低買(mǎi)價(jià)相配，次最高賣(mài)價(jià)與次最低買(mǎi)價(jià)相配，以計(jì)算利益，直到所取交易的買(mǎi)價(jià)超過(guò)賣(mài)價(jià)為止。換言之，相配計(jì)算的差額為零或負(fù)數(shù)時(shí)，即不計(jì)算利益。

最高賣(mài)價(jià)減最低買(mǎi)價(jià)法已為美國(guó)法院所普遍采用。但采取此法計(jì)算出的利益往往超過(guò)實(shí)際交易獲利，因而引起不少爭(zhēng)議。但是筆者認(rèn)為這種方法有利于預(yù)防短線交易的發(fā)生，應(yīng)該肯定。

參考文獻(xiàn):

[1]黃奇中:《論內(nèi)部人短線交易的民事責(zé)任》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2002年第8期。

[2]趙萬(wàn)一 劉小玲:《對(duì)完善我國(guó)短線交易歸入制度的法律思考》，載《法學(xué)論壇》2006年第5期。

[3]朱 謙:《短線交易的幾個(gè)法律問(wèn)題研究》，載《法商研究》2000年第5期