摘要：次貸危機引發(fā)的一系列銀行倒閉事件引起了公眾對銀行業(yè)金融機構破產(chǎn)的關注。目前，我國的銀行破產(chǎn)法律尚屬空白。本文結合我國實際，對未來銀行業(yè)金融機構破產(chǎn)法的諸多方面進行了研究并提出了立法建議。

關鍵詞：銀行破產(chǎn)；市場退出；立法；研究

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1428(2008)12-0074-04

時至今日我國尚沒有統(tǒng)一的金融機構破產(chǎn)法律框架，有關規(guī)定散見于《企業(yè)破產(chǎn)法》、《商業(yè)銀行法》、《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》和《金融機構撤銷條例》等法律法規(guī)中。2007年6月1日起實施的新《企業(yè)破產(chǎn)法》中第134條的規(guī)定首次將金融機構破產(chǎn)納入調(diào)整范圍，但僅對破產(chǎn)程序作出原則性規(guī)定，有賴于具體的下位法支撐。商業(yè)銀行破產(chǎn)具有特殊性。許多國家都為金融機構的破產(chǎn)單獨立法。隨著我國金融業(yè)全面對外開放，銀行在競爭中被迫退出市場在所難免。對符合破產(chǎn)標準的銀行實施破產(chǎn)可以有效阻斷金融危機傳導，遏制危機擴散，鎖定危機損失，維護金融體系安全，并能更好地規(guī)范我國銀行業(yè)金融機構的市場退出機制。

一、我國銀行業(yè)金融機構破產(chǎn)立法模式選擇

長期以來，我國金融立法形成了一般法和單行法相結合的立法傳統(tǒng)，部分領域的金融法律關系由一般民商法律調(diào)整，部分金融法律關系則由單行法律調(diào)整。未來銀行業(yè)金融機構破產(chǎn)立法模式有三種模式：一是普通法模式。以英國為代表，由普通破產(chǎn)法對銀行破產(chǎn)加以規(guī)制，銀行破產(chǎn)與一般企業(yè)破產(chǎn)等同。二是以普通破產(chǎn)法為一般適用，同時在銀行法中對銀行破產(chǎn)作出特別規(guī)定。以德國、盧森堡等歐洲大陸國家為代表。三是單行法模式。又分為兩種：混業(yè)單行法模式和分業(yè)單行法模式。前者是在我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》等基本法律制度之外單獨制定《金融機構破產(chǎn)條例》，將銀行、證券和保險及其他金融相關行業(yè)全部納入適用范圍；后者是堅持分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管、分業(yè)破產(chǎn)的理念，繼《證券公司風險處置條例》出臺之后，單獨頒行《銀行業(yè)金融機構破產(chǎn)條例》。分析三種模式可以看出，第一種模式因為基本法律已經(jīng)授權國務院另外制定實施辦法，故可能性不存在；第二種模式涉及基本銀行法律的修改和完善，修改程序嚴格、靈活性差且與我國金融立法傳統(tǒng)不符。第三種模式中前者與目前的分業(yè)經(jīng)營分業(yè)監(jiān)管的模式相沖突，操作性差、協(xié)調(diào)成本高；后者因《證券公司風險處置條例》已經(jīng)出臺實施，延續(xù)分業(yè)監(jiān)管思路，適時出臺《銀行業(yè)金融機構破產(chǎn)條例》順理成章，可能性最大。事實上，幾種立法模式并無內(nèi)容與實質上的差別，僅僅存在立法技術上的不同，不同國家可視國情相機選擇。

二、破產(chǎn)標準界定

對商業(yè)銀行的破產(chǎn)標準有兩種觀點。第一類認為商業(yè)銀行等同于一般企業(yè)的破產(chǎn)評價標準。另一類學者認為，商業(yè)銀行破產(chǎn)應當以監(jiān)管性作為商業(yè)銀行破產(chǎn)的標準。新《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條和第2條的規(guī)定在法律上確認了第一類觀點，但是將銀行破產(chǎn)標準等同于一般企業(yè)，不符合銀行破產(chǎn)標準特殊性的要求，必須單獨創(chuàng)設一套銀行破產(chǎn)的標準。我國商業(yè)銀行破產(chǎn)標準制度的構建應當以特殊法優(yōu)于普通法、后法優(yōu)于前法的規(guī)則作為基點。破產(chǎn)制度構建應當建立在新《企業(yè)破產(chǎn)法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等先法之上?！渡虡I(yè)銀行法》第64條、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條規(guī)定說明：行政接管或重組標準為“已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人和其他客戶合法利益”。新《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條和第2條規(guī)定也包含三層涵義：(1)銀行破產(chǎn)清算標準和重整標準競合。為“不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部或者明顯缺乏清償能力”。(2)行政接管或者托管標準為機構“出現(xiàn)重大經(jīng)營風險”。(3)監(jiān)管機構具有決定權，判斷是否啟動程序，啟動何種程序。破產(chǎn)標準的選定必須符合可操作性、代表性、整體性、相對確定性和開放性的要求。從國際銀行業(yè)監(jiān)管標準來看，銀行破產(chǎn)標準可能會兼采普通法上的流動性標準、資產(chǎn)負債表標準和特別法上的法律監(jiān)管標準，并重點依賴后者。8％的國際公認資產(chǎn)充足率可能成為破產(chǎn)與否的“生死底線”，當銀行財務狀況低于法定監(jiān)管標準的時候，監(jiān)管機構綜合研判破產(chǎn)對公眾信心的影響、對銀行流動資金的影響、對有關銀行償債能力的影響和對其他銀行的牽連性四個因素后，可以啟動破產(chǎn)程序。破產(chǎn)標準的統(tǒng)一，有利于破除“太大不能倒(too big too fail)”引發(fā)的道德風險。

三、破產(chǎn)保護緊急措施

由于銀行的特殊地位，各國都對銀行破產(chǎn)持相當謹慎的態(tài)度，建立了商業(yè)銀行的風險防范和最后援助法律制度，在銀行陷入危機時采用各種手段對其進行拯救，即使達到了法定破產(chǎn)條件，也盡量采取救助或安排購并，不使其輕易破產(chǎn)。這幾乎是各國監(jiān)管當局奉行的一條普遍的原則。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定了“接管”和“破產(chǎn)”制度，但對于銀行在緊急情形下的短期性應急措施未作規(guī)定。美國最新的破產(chǎn)法修正案規(guī)定一是進入破產(chǎn)保護的公司必須在18個月里完成重組計劃，公司的獨占權期限不再可以無限制延長。二是進入破產(chǎn)保護的公司將受到嚴格限制，不再可以隨意通過支付豐厚的薪水這一手段挽留高層主管人員。建立破產(chǎn)保護程序可以有助于防范個別銀行風險的蔓延，盡量防止破產(chǎn)清算，為銀行的重整提供必要的條件。我國《破產(chǎn)法》第70條和第79條的規(guī)定與美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第十一章的規(guī)定很接近，但是對銀行破產(chǎn)而言不詳細。我國銀行破產(chǎn)的保護程序可以明確以下臨時保護措施：(1)禁止或限制業(yè)主或股東以分配利潤和用擔保的方式提款；(2)禁止銀行將可動用支付手段參股投資等；(3)禁止吸收存款、提供信貸或作部分限制；(4)禁止銀行管理層和業(yè)務領導人從事業(yè)務活動或作部分限制；(5)派駐監(jiān)督人員監(jiān)督銀行業(yè)務等；(6)任命臨時管理人接管銀行的運營；(7)撤銷銀行營業(yè)許可證等。

四、銀行破產(chǎn)管理人制度

建立銀行破產(chǎn)管理人制度有利于避免來自利益集團的壓力，保證破產(chǎn)處置的公正和高效。新《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定“管理人由人民法院指定”。債權人會議可以申請人民法院予以更換。第24條的規(guī)定則明確了管理人的構成。我國銀行破產(chǎn)立法可采取“管理人中心主義”。的模式。銀行破產(chǎn)立法應解決四個問題：(1)破產(chǎn)管理人選任的時間，大陸法系國家采用破產(chǎn)宣告主義，破產(chǎn)管理人的選任與破產(chǎn)宣告同時進行；英美法系國家則大多采用破產(chǎn)受理主義，以破產(chǎn)宣告為界建立了分段財產(chǎn)管理人制度，從破產(chǎn)程序開始到破產(chǎn)宣告前為止，成立J臨時財產(chǎn)管理人，破產(chǎn)宣告后，由正式的破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)財產(chǎn)。作為大陸法系國家，我國宜采取破產(chǎn)宣告主義，以明晰一個自始至終的管理人。(2)破產(chǎn)清算人的選任。新《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條授權“國務院金融監(jiān)督管理機構”可以采取接管、托管等措施，并在進入破產(chǎn)程序后擁有一定的機構管理職權?！渡虡I(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算。該規(guī)定未特別突出監(jiān)管機構在破產(chǎn)管理方面的特殊性。由于長期的專業(yè)化監(jiān)管，銀監(jiān)會熟悉破產(chǎn)銀行的基本情況和核心風險點，在銀行業(yè)金融機構的破產(chǎn)程序中應居于核心地位，央行、財政部、國資委等部門應參與配合。(3)對銀行破產(chǎn)管理人必要授權。其權利應大致相當于管理層和股東的權利，避免股東獲得不當?shù)美?，便于在無需股東同意情況下實現(xiàn)交易和資產(chǎn)轉讓，負責債務的轉移，同時清晰地規(guī)定關于資產(chǎn)征收和處置的程序，全面控制使銀行能夠全部或部分繼續(xù)經(jīng)營和進行清算。(4)建立破產(chǎn)管理人的約束機制，以降低代理成本，提高經(jīng)濟效率。

五、破產(chǎn)重整

我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》增設了重整制度，第134條規(guī)定授權“國務院金融監(jiān)督管理機構”可以提起重組。銀行破產(chǎn)立法在新《企業(yè)破產(chǎn)法》基礎上應著重明確的內(nèi)容有：(1)儲戶的表決機制安排。若一般儲戶按照存款保險制度的規(guī)定得到一定受償，則應喪失表決權力：若一般儲戶未得到合理受償，則應實行集體代表表決機制。(2)銀行間收購的法律安排。在破產(chǎn)實務中，銀行真正進行清算的比例較低，絕大多數(shù)都是其他銀行以一定價格加以收購并承接破產(chǎn)行的債務和人員。在重整過程中，管理人安排收購的法定程序應當明確。(3)重整期間的銀行高級管理人員安排。新《企業(yè)破產(chǎn)法》第74條規(guī)定“管理人負責管理財產(chǎn)和營業(yè)事務的，可以聘任債務人的經(jīng)營管理人員負責營業(yè)事務?！敝卣陂g的破產(chǎn)銀行的高級管理人員的權利與義務必須明確。畢竟，是他們將銀行帶入破產(chǎn)境地，重整時期的重整計劃要依靠他們執(zhí)行，未來清算后若對高級管理人員的責任追究，不同階段對高級管理人員的權利義務應當明確。

六、清償順序

我國關于銀行破產(chǎn)的清償順序規(guī)定只有《商業(yè)銀行法》第71條。的有關規(guī)定，除此我國商業(yè)銀行在破產(chǎn)的法律規(guī)則處理上與一般企業(yè)破產(chǎn)并無實質差異。這意味著在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，除適用上述第71條外，一般均適用《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民事訴訟法》第19章“破產(chǎn)還債程序”的規(guī)定。按照新《破產(chǎn)法》第113條的規(guī)定，銀行的一般儲戶也只能歸入“普通破產(chǎn)債權”范圍。由于銀行業(yè)金融機構涉及的儲戶人數(shù)眾多。儲戶個體的風險承受能力相對其他債權人更弱，特別是在我國一般公眾的金融風險意識不強的情況下，對社會和經(jīng)濟的影響面更大，因此，必須明確提出儲戶優(yōu)先的原則。在世界各國的銀行破產(chǎn)清償程序中。儲戶一般是排第一位的。其次，銀行員工對銀行的破產(chǎn)負有一般責任，若銀行員工也是破產(chǎn)行的儲戶應當排在后面。因此，筆者認為較為合理的清償順序可以是：(一)清算組的相關費用；(二)公眾的存款(與存款保險制度賠付標準統(tǒng)一)；(三)所欠職工的有關費用；(四)一般企業(yè)債權人；(五)國家的稅金；(六)銀行持股人。

七、高級管理人員的責任追究

經(jīng)營者或者職業(yè)經(jīng)理人的職業(yè)道德和社會責任對于銀行業(yè)的發(fā)展至關重要。就市場機制來說。銀行破產(chǎn)是經(jīng)營失敗的結果，因而必須建立相應的責任追究和威懾機制，追究行政和刑事責任。對那些有故意或者重大過失行為的銀行經(jīng)營者的民事責任，必須依據(jù)實體與程序法律，實施必要的責任追究。在次貸引發(fā)的全球金融危機中，世界各國在處理破產(chǎn)銀行的同時傾向于對破產(chǎn)銀行的高級管理人員實施必要的、一定限度的責任追究。對銀行高管人員的追究制度，我國除了《刑法》上的提供虛假財會報告罪、妨害清算罪、為親友非法牟利罪、簽訂、履行合同失職被騙罪、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權罪、徇私舞弊低價折股、低價出售國有資產(chǎn)罪、違法向關系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪、用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪、違規(guī)出具金融票證罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等刑法罪名之外，筆者建議另外創(chuàng)設一套行政處罰的罰則。如：破產(chǎn)前三年之內(nèi)的年薪追繳制度、高級管理人員持有股份的收回和相關得利的追繳制度、一定年限內(nèi)的禁業(yè)制度等。

八、涉外破產(chǎn)規(guī)制

涉外破產(chǎn)是指含有涉外因素的破產(chǎn)。在華外資銀行營業(yè)性機構的涉外破產(chǎn)案件主要涉及三個特殊法律問題。(1)欺詐性轉讓(fraudulent transfer)的防范。債務人破產(chǎn)前后的財產(chǎn)轉移損害了全體債權人公平受償?shù)睦?。許多國家的破產(chǎn)法對此問題做了規(guī)定。一般是規(guī)定一個期限(如一年)，債務人在這一回溯期間內(nèi)實施的所有行為(包括交易)如果損害了善意第三方的利益，則有可能被認為無效而遭撤銷。我國新《破產(chǎn)法》第31條列舉了法院可以撤銷的情形。但是該規(guī)定與其他國家相比存在明顯不足。例如，采取列舉式方法，未能將破產(chǎn)中的各種欺詐行為全部包括；規(guī)定回溯期為一年，對有些銀行的長線交易難以規(guī)范等。銀行破產(chǎn)立法可以采取靈活的態(tài)度和概括式的方法擴大對欺詐性轉移的認定范圍，更好保護本國債權人。(2)對本國債權人的特殊保護。應當明確“從屬求償原則”，外資法人銀行的外國出資行和外資銀行分行母行等關聯(lián)公司的求償請求應列入從屬地位，應優(yōu)先償還本國債權人的債權。(3)破產(chǎn)的域外效力。普遍性原則與地域性原則中，前者認為破產(chǎn)應當包括債務人的所有財產(chǎn)，無論它們位于哪個國家。后者則認為一國法院所作的破產(chǎn)宣告，效力僅限于破產(chǎn)人在該國領域內(nèi)的財產(chǎn)，位于其他國家的財產(chǎn)不應受到影響。我國立法可以采取地域性原則上的有限普遍性原則和對等原則。在保護我國債權人利益的前提下，在處理破產(chǎn)案件時開展國際合作，部分承認外國破產(chǎn)判決在我國的效力并予以適當協(xié)助，這符合國際經(jīng)濟交往的現(xiàn)實需要。(4)和解。中國在承認外國和解時，必須對外國的和解目標、中國債權人是否參與及同意外國和解、和解是否應由債務人住所地法院作出等因素應予綜合考慮。即使外國和解符合了某些相關條件。但倘若承認它的結果將對中國社會經(jīng)濟利益明顯不利，則我方仍可援引公共政策保留的主張來拒絕承認。中國法院若不承認外國和解，則需要考慮如何保護債務人在中國境內(nèi)的財產(chǎn)使之不被任意瓜分，以及對這些財產(chǎn)如何進行分配的問題。如果和解不成。可以進入破產(chǎn)清算程序，將債務人在中國的財產(chǎn)公平分配給中國債權人。如果某些債權人參與了外國和解程序并接受了部分償付，他們在中國程序中接受的分配就應該被減去此前已經(jīng)接受過的償付數(shù)額?？傊?，由于涉外破產(chǎn)的特殊性，銀行業(yè)金融機構破產(chǎn)條例中，必須就涉外破產(chǎn)的管轄權、債權人的特殊保護、破產(chǎn)的域外效力、對外國破產(chǎn)與和解的承認與協(xié)助等法律問題作出特別規(guī)定。

九、相關法律關系之協(xié)調(diào)

一是與新《企業(yè)破產(chǎn)法》的關系。二者是上位法和下位法、一般法和特殊法之間的關系。銀行破產(chǎn)立法必須在新《企業(yè)破產(chǎn)法》的框架下對涉及銀行業(yè)的特殊問題作出規(guī)定，不能違背新《企業(yè)破產(chǎn)法》。二是與未來《存款保險條例》的關系?！躲y行業(yè)金融機構破產(chǎn)條例》與《存款保險條例》在破產(chǎn)清算的啟動標準、啟動程序、清償順序的先后、清償標準的確定等存在交叉的部位必須做到有機統(tǒng)一。三是與其他分業(yè)破產(chǎn)法的關系。我國實行金融業(yè)分業(yè)監(jiān)管制度。從目前情況看，各個主管部門都在制訂各自獨立的破產(chǎn)條例。隨著金融業(yè)的快速發(fā)展，銀行、保險和證券之間的融合速度在加快，行業(yè)之間的藩籬正在逐漸被打破。統(tǒng)籌兼顧、加強協(xié)調(diào)配合、形成分業(yè)監(jiān)管格局下的有效協(xié)作機制是極端重要的?！躲y行業(yè)金融機構破產(chǎn)條例》必須為涉及其他金融監(jiān)管部門的監(jiān)管業(yè)務處理的協(xié)調(diào)工作預留法律空間。