摘要：隨著經濟的發(fā)展和人民生活水平的提高，被人們認為“是生活中不可缺少的有益活動，，的旅游，在現代已愈益成為普及性的生活方式。旅游合同是規(guī)范旅游者和組織旅游者權利義務、切實保障其合法權益的重要依據，然而，由于旅行社的強勢地位，損害旅游者合法權益現象時有發(fā)生，旅游糾紛頻繁，因此，建議在旅游合同中引入懲罰性賠償制度是保障規(guī)范履行旅游合同的有效途徑。

關鍵詞：旅游合同；懲罰性賠償：必要性

中圖分類號：F590.63 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2008)12-0133-02

一、旅游合同的特征

旅游合同是“旅行社提供旅游服務，旅游者支付旅游費用的合同”。旅游合同具有以下法律特征：

1 旅游合同主體一方具有特定性，即旅行社。旅行社就是指經國家旅游主管部門和工商行政管理部門批準，依法登記從事招徠接待旅游者、組織旅游者活動，具有法人資格的經濟組織。

2 旅游合同的給付具有整體性。旅游給付須包括兩項或兩項以上內容，使整個給付的過程具有整體、連續(xù)的特征。此外，由于旅游合同強調旅行社“包辦”行程，使給付在時間上具有整體性或一體性，因此，個別給付具有瑕疵都會導致旅游服務整體具有瑕疵。

3 旅游合同是雙務、有償、諾成合同。旅游合同的當事人雙方均負有義務，旅行社應向旅游者提供適宜的旅游服務，旅游者則應向旅行社支付一定費用，雙方的權利義務具有對價性，故旅游合同屬雙務、有償合同。旅游合同自當事人雙方意思表示一致時即可成立，故為諾成合同。 4 旅游合同多為格式合同。在現實生活中，絕大多數旅游合同是旅行社為重復使用而預先擬定好的格式合同，具有要約的廣泛性、持久性和細節(jié)性，條款的單方事先決定性和不變性，旅游者往往只能概括地表示接受或不接受。

二、旅游合同建立懲罰性賠償制度的必要性和可行性

(一)從旅游糾紛角度分析

旅游是一種以精神產品為主的消費行為，旅游過程中金錢與物的交換只是實現這種精神消費的手段而已。因此，旅游合同的不履行或不完全履行，定會造成旅客精神健康等權利的損害。近幾年旅游服務質量在提高，投訴量有所減少。但仍有因旅行社服務質量導致的旅游糾紛發(fā)生，國家旅游局在2008年3月發(fā)布的2007年全國旅行社服務質量報告中指出，在旅游行程中，屬旅行社服務質量責任的問題主要有：更改旅游行程和降低旅游住宿和交通工具檔次，是引發(fā)游客投訴的矛盾焦點；誘導購物、增加自費項目以及購買物品質次價高或以次充好等欺客宰客問題依然存在；針對老人、教師、學生等特殊人群收取附加費的情況，游客反映強烈。而發(fā)生上述問題的原因則在于旅游中旅行社占主動且強勢地位。作為出門在外的游客處于略勢，答應無理要求不符合自己真實意思，不答應可能導致旅游的中斷，以至于陷入延誤行程等不利境地。增加懲罰性損害賠償可以威懾旅行社的惡意行為，進一步杜絕屬旅行社服務質量責任的問題中的嚴重違約行為。

(二)從懲罰性賠償的功能分析

懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償或報復性的賠償。是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。一般認為懲罰性賠償具有如下三方面的功能：

1 賠償功能。懲罰性賠償并不是獨立的請求權，必須依附于補償性的損害賠償。加害人的不法行為可能給受害人造成財產損失、精神痛苦或人身傷害。就這些損害的救濟而言，懲罰性賠償可以發(fā)揮一定的功能。第一，補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。精神損害的基本特點在于無法以金錢價額予以計算，只能考慮到各種參考系數而很難確定一個明確的標準，因此，在許多情況下采用懲罰性賠償來替代精神損害賠償是必要的。第二，在許多情況下人身傷害的損失又是很難證明的。因此，采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。第三，受害人提起訴訟以后所支付的各種費用，特別是與訴訟有關的費用，只有通過懲罰性賠償才能補償。

2 制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的，就是要對故意的惡意的不法行為實施懲罰。這種懲罰與補償性的損害賠償有所不同，補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失，而懲罰性賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為，從而達到制裁的效果。懲罰性賠償又不同于行政制裁方式，它只是給予受害人一種得到補救的權利，而沒有給予其處罰他人的權力。

3 遏制功能。遏制是對懲罰性賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。遏制可以分為一般的遏制和特別的遏制。一般遏制是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般人產生遏制作用，特別遏制是指對加害人本身的威嚇作用。派特萊特認為，遏制與單個人的責任沒有聯(lián)系，遏制是指確定一個樣板，使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。

從經濟學的觀點來看，在某些情況下，被告從其不法行為中所獲得的利益是巨大的，而其給受害人所造成的損失是難以證明的，或者證明也并不太多。受害人不愿意為獲得不太高的賠償金而提起訴訟，甚至因為擔心不能舉證證明損害而面臨敗訴的危險，從而不愿意提起訴訟。在此情況下。通過懲罰性賠償可以鼓勵受害人為獲得賠償金而提起訴訟，揭露不法行為并對不法行為予以遏制。

三、懲罰性賠償在合同責任中的適用的設想

懲罰性賠償畢竟是嚴厲性程度最高的一種民事責任形式，不加以限制的適用會影響到旅游經濟的發(fā)展，因此，在旅游合同中適用懲罰性賠償應考慮以下因素：

(一)注重行為人的主觀狀態(tài)

為了發(fā)揮懲罰性賠償的懲罰和遏制作用，只能針對旅游合同中被告惡劣的主觀狀態(tài)來對其施加懲罰性賠償。比如，不法行為人有脅迫、欺詐等行為和具有惡意的情況下，才能適用懲罰性賠償。認定是否承擔懲罰性賠償責任的基礎是行為人的主觀惡性程度，而行為人主觀惡性程度的高低主要從兩方面來確定：一是行為人主觀過錯程度，即是故意還是過失；二是行為人希望發(fā)生損害后果還是預見可能發(fā)生損害后果而未能避免。

(二)懲罰性賠償在法律中明確規(guī)定賠償的具體情形

法無明文規(guī)定不懲罰，這是懲罰性法律責任的共同原則，懲罰性賠償也不應例外。對于懲罰性賠償的法律規(guī)定必須做到：首先，對于什么或哪類行為在什么情況下適用懲罰性賠償作出明確規(guī)定；其次，對懲罰性賠償金的數額或者界限或者計算方法作出明確規(guī)定；最后，關于懲罰性賠償的法律條文必須文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可，以此限制法官的自由擅斷。具體而言：

第一，因旅行社不完全給付造成旅客人格權受損的，游客可以請求懲罰性賠償。如國外旅游中旅行社辦理出國證照不合格或者根本怠于辦理出國證照，導致旅客在旅游地人身權受損害的，如因旅行社的原因導致旅客遭受人身傷害、因被旅游地國羈押、扣留、遣返而導致人身自由權受侵害的。

第二，旅行社不完全履行義務沒有造成游客的法定人格權受損，但導致合同目的嚴重不達的，旅客也可以請求懲罰性賠償。但這種情形中應當嚴格限制精神損害賠償的數額。

建立懲罰性賠償制度是我國社會主義市場經濟和社會發(fā)展的需要，是適應社會主義市場經濟條件下諸多領域消費者權益保護的需要。因此，我國在旅游合同立法時，應將懲罰性賠償制度作為賠償責任的一個組成部分，并加以明確規(guī)定。

責任編輯：張宇霞