摘要：電子證據(jù)作為一種新型證據(jù)具有無形性、復(fù)合性和易破壞性等與傳統(tǒng)證據(jù)類型不同的特點(diǎn)。將電子證據(jù)簡單地歸入視聽資料或書證均會限制其證據(jù)效力的發(fā)揮，進(jìn)而影響到案件事實(shí)的認(rèn)定；應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)種類并規(guī)定符合其自身特點(diǎn)的認(rèn)證規(guī)則。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；視聽資料；書證；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：DF713 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X(2008)12-0131-02

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，信息載體的存儲、傳遞、統(tǒng)計(jì)、發(fā)布等環(huán)節(jié)日漸實(shí)現(xiàn)無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，司法實(shí)踐中涉及電子證據(jù)的案件層出不窮。從最早的恒升公司訴王洪及二媒體網(wǎng)上名譽(yù)侵權(quán)糾紛案開始，理論界對電子證據(jù)的法律地位及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直處在爭論之中。

電子證據(jù)，又稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指隨著計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中因電子數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。包括：電子郵件(E-marl)、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子資金劃撥(EFT)、電子聊天記錄(E－chat)、電子公告牌記錄(BBs)和電子簽章(E－signature)等樣式的各種證據(jù)。電子證據(jù)可以作為證據(jù)使用，法學(xué)理論與司法實(shí)踐中均沒有異議。而對于電子證據(jù)如何歸類，屬于視聽資料還是屬于書證，或者應(yīng)具有獨(dú)立的法律地位，在立法上以及審判實(shí)踐中均有矛盾。電子證據(jù)的法律定位不同，將直接造成對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同。

一、目前國內(nèi)立法及實(shí)務(wù)界對電子證據(jù)的法律歸類

我國《民事訴訟法》(1991年)第63條規(guī)定：“證據(jù)有下列幾種：(1)書證；(2)物證；(3)視聽材料；(4)證人證言；(5)當(dāng)事人的陳述；(6)鑒定結(jié)論；(7)勘驗(yàn)筆錄?！辈o電子證據(jù)這一證據(jù)分類。民事訴訟法制訂于1991年，當(dāng)時(shí)的中國法律界幾乎沒有計(jì)算機(jī)電子證據(jù)的概念。

合同法(1999年)第11條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?？梢姡贤ㄊ前褦?shù)據(jù)電文作為合同的書面形式，也就是書證。

最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(2001年)。作為民事證據(jù)的權(quán)威司法解釋，其第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體?！憋@然，這里是把計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)歸為視聽資料。

從上述法律規(guī)定看，均沒有將電子證據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)種類。合同法將電子證據(jù)列為書證，民事證據(jù)規(guī)則把電子證據(jù)歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據(jù)的歸類存在矛盾。證據(jù)類別上定位的模糊，直接后果是法官審查和判斷證據(jù)上認(rèn)證規(guī)則的不統(tǒng)一。因?yàn)椴煌N類的證據(jù)在取證程序和認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)上是不同的?！睹袷略V訟法》第69條：人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：(一)書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；(三)有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件。從上述法律規(guī)定看，視聽資料沒有其他證據(jù)佐證是不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。而書證則完全可以單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。

二、電子證據(jù)應(yīng)有獨(dú)立的證據(jù)地位

(一)電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)的書證

某些電子數(shù)據(jù)經(jīng)計(jì)算機(jī)輸出后(打印件)與書證相像。但傳統(tǒng)的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如合同書、票據(jù)、信函、證照等，書證的介質(zhì)是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體；而電子證據(jù)往往儲存于計(jì)算機(jī)硬盤或其他類似載體內(nèi)，它是無形的，以電子數(shù)據(jù)的形式存在，其本身無法證明案件事實(shí)。與傳統(tǒng)的書證相比，電子證據(jù)有以下突出的特點(diǎn)：

1 高科技性

計(jì)算機(jī)是現(xiàn)代化的計(jì)算工具和信息處理工具，其證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都必須借助于計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)這些特定的電子介質(zhì)，在這方面電子證據(jù)不如傳統(tǒng)的證據(jù)，如書證，毋需依賴于其他介質(zhì)就可以獨(dú)立重現(xiàn)。并且電子證據(jù)的收集和審查判斷，往往需要一定的科學(xué)技術(shù)，甚至是尖端的科學(xué)技術(shù)。

2 無形性

在計(jì)算機(jī)內(nèi)部，所有信息都被數(shù)字化了。信息在進(jìn)行存儲、處理的過程中，必須用特定的二進(jìn)制編碼表示。計(jì)算機(jī)通過把二進(jìn)制編碼轉(zhuǎn)換為一系列的電脈沖，來實(shí)現(xiàn)某種功能。在進(jìn)行電子商務(wù)交易的過程中，一切信息都由這些不可見的無形的編碼來傳遞。

3 復(fù)合性

信息在計(jì)算機(jī)屏幕上的表現(xiàn)形式是多樣的，尤其是多媒體技術(shù)的出現(xiàn)，更使電子證據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，這種以多媒體形式存在的電子證據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型。

4 易破壞性

計(jì)算機(jī)信息是用二進(jìn)制數(shù)據(jù)表示的，以數(shù)字信號的方式存在，計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)中的電子數(shù)據(jù)可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統(tǒng)的書證則沒有這些問題的困擾。

綜上可見，電子證據(jù)與傳統(tǒng)書證的差異是顯著的，在證據(jù)立法相對滯后的情況下，將其歸入傳統(tǒng)書證只能是權(quán)宜之計(jì)。

(二)電子證據(jù)不宜歸入視聽材料的范疇

與民事訴訟立法相呼應(yīng)，訴訟法學(xué)界大部分學(xué)者從電子證據(jù)的可視性、可讀性出發(fā)，對視聽材料作出了擴(kuò)大解釋，突破了視聽材料關(guān)于錄音帶、錄像帶之類證據(jù)的局限，把電腦儲存的數(shù)據(jù)和資料歸于視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據(jù)法中的地位是有限的，充其量是印證當(dāng)事人陳述、書證、物證等其他證據(jù)的輔助性證據(jù)；也就是說，視聽材料能否作為定案證據(jù)，還必須結(jié)合其它證據(jù)來考察。正如《民事訴訟法》第66條規(guī)定，人民法院對視聽材料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。把電子證據(jù)歸于視聽材料的人認(rèn)為，這是電子證據(jù)易于被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)所決定的。

事實(shí)上，在電子商務(wù)背景下，電子證據(jù)與其他證據(jù)相互印證的可操作性在司法實(shí)踐領(lǐng)域值得探討。以網(wǎng)上購物合同為例，通過電子商務(wù)平臺系統(tǒng)，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網(wǎng)絡(luò)上完成。如果當(dāng)事人之間發(fā)生相關(guān)民事爭議，他們所能提交的只能是計(jì)算機(jī)儲存的數(shù)據(jù)和資料。再如使用銀行卡在自動柜員機(jī)上進(jìn)行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網(wǎng)上銀行進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)，整個過程均只有電子記錄，且只有銀行單方面的電子數(shù)據(jù)記錄。法院將電子證據(jù)按視聽材料處理時(shí)，就會陷入缺乏其它證據(jù)可供印證的尷尬境地。由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)上的隱私權(quán)問題、知識產(chǎn)權(quán)問題、合同問題日益突出，電子證據(jù)在證明案件主要事實(shí)的過程中將起著關(guān)鍵作用，這是視聽材料的印證作用所無法解釋的。雖然電子證據(jù)與視聽材料都必須通過一定手段轉(zhuǎn)換成能為人們直接感知的形式，但是電子證據(jù)是從計(jì)算機(jī)儲存的數(shù)據(jù)和資料中提取，并且需要對數(shù)據(jù)重新整合才能反映出案件事實(shí)，其中一些數(shù)據(jù)經(jīng)計(jì)算機(jī)輸出后更象是一種書證。

因此，電子證據(jù)難以完全歸人任何一個傳統(tǒng)類型的證據(jù)當(dāng)中；應(yīng)當(dāng)被作為獨(dú)立的證據(jù)種類并規(guī)定符合其自身特點(diǎn)的認(rèn)證規(guī)則。

三、電子證據(jù)應(yīng)有其特定的認(rèn)證規(guī)則

《電子商務(wù)示范法》第9條第(2)款規(guī)定：“對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力。在評估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。”

可見，基于電子證據(jù)易遭破壞和人為篡改的特點(diǎn)，在分析電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則中，首先必須對證據(jù)取證程序即證據(jù)的真實(shí)性方面進(jìn)行審查。就電子郵件而言，在計(jì)算機(jī)上看到的郵件內(nèi)容與普通文本沒有大的差別，只是以附件形式傳送的信息要用特定的軟件打開才能閱讀或聽，如文字處理軟件或多媒體播放軟件等，并且以附件方式發(fā)送的非純文本文件和Html文件，有時(shí)還不能隨原郵件一塊打印出來。因此，當(dāng)事人只將郵件打印出來作為證據(jù)提交，其可信度較低。如果在應(yīng)訴時(shí)能夠通過公證機(jī)關(guān)取證，并制作出公證文書，或者申請法院進(jìn)行證據(jù)保全，會大大有利于法官對電子郵件真實(shí)性審查。作為電子證據(jù)的電子數(shù)據(jù)因?yàn)閮Υ嬖谟?jì)算機(jī)中，致使各種數(shù)據(jù)信息的修正、更改或補(bǔ)充變得更加方便，即便經(jīng)過加密的數(shù)據(jù)信息亦有解密的可能；對電子證據(jù)的修改或偽造過程在幾分鐘甚至幾秒鐘內(nèi)就可以完成，不易察覺；日益普及的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也使對電子計(jì)算機(jī)的操控更為容易，從這些方面可以看出對電子證據(jù)真實(shí)性的查證難度是傳統(tǒng)書證無法比擬的。其次，在對電子證據(jù)合法性認(rèn)定方面，除了其他法律明確規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則外，還應(yīng)當(dāng)注意對于通過非法軟件以及非核證軟件所獲取的電子證據(jù)應(yīng)不予采納。

最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是對電子證據(jù)的審查認(rèn)證在技術(shù)上具有復(fù)雜性，法官所掌握的知識很難得出正確判斷，因此必須借助計(jì)算機(jī)專家對電子證據(jù)是否被修改、收集手段否正確以及電子證據(jù)的合法性提出權(quán)威意見，從而為法官全面審查證據(jù)提供有力幫助和科學(xué)依據(jù)。

責(zé)任編輯：杜 娟