《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》或新法）2008年1月1日施行前后一段時間，立法機構(gòu)、勞動行政部門、企業(yè)界、勞動者、學者、律師、媒體及其他相關(guān)人士，圍繞著這部涉及中國億萬勞動者和企業(yè)界的新法律，展開了熱烈討論。那么，大家主要關(guān)注和討論哪些問題？在學習貫徹《勞動合同法》的過程中，我整理、概括了五大焦點問題。

焦點一：《勞動合同法》是否可以“規(guī)避”？

認為可以“規(guī)避”的大致包括三種情形：一是課堂理論型?！秳趧雍贤ā吩谑畬萌珖舜蟪Ｎ瘯?8次會議通過后，很多培訓機構(gòu)一哄而上搞培訓，內(nèi)容集中為一點，就是如何“規(guī)避”。這些培訓機構(gòu)都自詡邀請到了國內(nèi)知名的專家學者，甚至是起草《勞動合同法》的官員，如此宣傳炒作，就是讓人相信《勞動合同法》確有規(guī)避空間。二是“避法實踐型”。倘若培訓師們在培訓班上的輔導還只是停留在課堂理論層面，那么，以下的幾個事例或許為理論提供了論據(jù)——普遍作法是不再直接和員工簽訂勞動合同，而改為勞務(wù)派遣；花錢買斷老員工工齡，以避免和他們簽訂無固定期限勞動合同；或者干脆裁員等。據(jù)報道，2007年10月，沃爾瑪在上海、深圳、東莞、莆田4個采購中心突擊裁員愈1200名；11月初，深圳華為公司補償10億元人民幣鼓勵7000名員工自愿辭職后再競聘上崗；12月5日，瀘州老窖要求80多名員工以“個人原因”辭職；12月24日，長沙黃花國際機場突擊裁員93人，這些人的工作年限都在9年以上，最長的有26年；12月26日，家樂福4萬多名員工，除已簽訂無固定期限合同的，都要在12月28日前重新簽訂為期兩年的合同。鑒于沃爾瑪?shù)裙镜纳鲜鲎鞣ǘ及l(fā)生在《勞動合同法》實施前夜，所以，外界普遍質(zhì)疑這是在規(guī)避《勞動合同法》中的有關(guān)條款，比如，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年或者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，應(yīng)訂立無固定期限勞動合同；用人單位在解除和終止勞動合同時必須依法支付經(jīng)濟補償。但是沃爾瑪?shù)裙径加枰苑裾J，并認為這些作法是“公司正常的人力資源調(diào)整”、“公司自身商業(yè)運作行為”，與《勞動合同法》的施行沒有直接關(guān)系。三是利益博弈型。法律是規(guī)范各種社會利益的調(diào)節(jié)器，《勞動合同法》也不例外，其立法初衷并不僅僅是側(cè)重于維護處于弱勢的勞動者的合法權(quán)益，以實現(xiàn)雙方力量與利益的平衡，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，保證企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，促進經(jīng)濟社會和諧發(fā)展；還是對長期勞資不平等帶來的諸如血汗工廠、以死討薪等巨大社會不公的一次矯正。但是從立法過程中激烈的利益博弈來看，“規(guī)避”似乎在意料之中。從以董保華教授為代表的“勞資平衡派”與以常凱教授為代表的“勞工優(yōu)先派”激烈的學術(shù)爭論，到《勞動合同法》向社會公開征求意見中勞動者血與淚的控訴，再到歐盟商會和美國商會威脅撤資的強硬表態(tài)，在《勞動合同法》出臺之前，企業(yè)方面的強力反彈就有跡可尋，“規(guī)避”只是手段之一。其實《勞動合同法》給企業(yè)一方帶來的更多的是心理壓力，習慣了以往“強者通吃”狀態(tài)的企業(yè)很難適應(yīng)這種利益博弈力量的微妙變化，因而在員工面前對法律避之不及。

認為不能規(guī)避的理由是：《勞動合同法》的出臺背景有其特殊之處。一是中國經(jīng)濟發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型，廉價勞動力支撐起來的經(jīng)濟高增長率不僅有害社會公正，更缺乏可持續(xù)性；二是中國社會價值取向的演變，“唯GDP”論、“重商”論要讓位于以人為本，保護勞工權(quán)益。所以，無論是在制度設(shè)計層面還是立法初衷層面，規(guī)避《勞動合同法》都是一條死胡同。用人單位只有真正承擔起社會責任，通過勞動者權(quán)益的保護來穩(wěn)定勞動關(guān)系，才能促進企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。去年底的“解聘潮”在很大程度上是一次集體誤讀《勞動合同法》而產(chǎn)生的心理恐慌，一些學者、律師胡亂給企業(yè)開藥方，誤導企業(yè)和人力資源管理人員，而這種錯誤認識是由于長期以來我國法律對違法用工企業(yè)的姑息造成的，這些違法企業(yè)在用工方面隨心所欲而不負任何責任，這無論對員工、對社會還是對企業(yè)都是有害的。

焦點二：無固定期限勞動合同是否會導致“鐵飯碗”？

認為將導致“鐵飯碗”的是以香港大學教授、經(jīng)濟學家張五常為代表。他在博客上撰文《新勞動法的困擾》，從經(jīng)濟學角度分析了新法的經(jīng)濟效應(yīng)，提出無固定期限合同將維護懶人，導致“鐵飯碗”、“鐵合同”，更有可能讓“打短工”更普遍，嚴厲執(zhí)行新法反而會大幅增加失業(yè)率，“把經(jīng)濟搞垮”。張五常以自己上世紀70年代在美國任教的經(jīng)歷為例，認為美國大學的終身雇傭制導致了更多“短工”的出現(xiàn)，“因為上頭‘滿座’，原來的計劃是終身雇用，到頭來短暫合約變得普遍”。張五常認為新法可能“搞垮經(jīng)濟”，指出中國上世紀90年代經(jīng)濟“雖然通縮嚴重，房地產(chǎn)之價下降了2/3，但經(jīng)濟增長保持8%，失業(yè)率徘徊于4%左右”是得益于合約自由?！坝残砸?guī)定勞工合約是干預(yù)市場運作”，“如果嚴厲執(zhí)行新勞動法，失業(yè)率逾8%恐怕是起碼的了”，“這新法有機會把改革得大有看頭的經(jīng)濟搞垮了”。張五常還認為，真正從新法中獲益的是“某些有關(guān)系的或懂得看風使舵的人”，貧苦人家的收入會因新法的實施而減少，“真的需要幫助的就失卻了自力更生的機會”。

全國人大法工委負責人表示，《勞動合同法》規(guī)定無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。同時，三種情形可以解除無固定期限勞動合同：一是用人單位與勞動者協(xié)商一致的；二是勞動者違法違規(guī)的，或者因病、因傷等不能勝任工作的；三是經(jīng)濟性裁員。這些解除無固定期限勞動合同的情形與解除固定期限勞動合同的情形是一樣的。因此無固定期限勞動合同不是“終身制”、“鐵飯碗”，不會導致用工制度僵化。勞動和社會保障部副部長孫寶樹在十一屆全國人大一次會議上回答記者提問時也表示，在許多國家簽訂無固定期限勞動合同恰恰是勞動合同的主要形式。為了用工能進能出，中國在制定《勞動合同法》中對解除勞動合同提出了幾種情形，和《勞動法》相比，其實放寬了解除勞動合同的條件，所以簽訂無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，貫徹《勞動合同法》也不會導致用工機制的僵化。湖南大學法學院教授王全興指出，無固定期限勞動合同如果將導致“鐵飯碗”，按道理企業(yè)就不能與職工解除合同，但是《勞動合同法》沒有就無固定期限合同的解除作例外規(guī)定，如果非要將二者區(qū)別開來，就是《勞動合同法》在第41條規(guī)定，當存在依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的，生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整需要裁減人員及其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的等情形，需要裁減20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員。上述規(guī)定說明，無固定期限勞動合同是能解除的，它與我們國家“大鍋飯”時代的“鐵飯碗”有著本質(zhì)的區(qū)別。還有專家指出，由于缺乏對無固定期限勞動合同的正確認識，不少人認為這就是終身制，一經(jīng)簽訂就不能解除，因此視其為“護身符”，千方百計要與用人單位簽訂。另一方面，用人單位則將無固定期限勞動合同看成了“終身包袱”，想方設(shè)法逃避簽訂的義務(wù)，華為等公司辭退職工的舉措便是例子。其實，《勞動合同法》第39、40、41條中規(guī)定了13種解除合同的情形，已經(jīng)明確了企業(yè)用工自主權(quán)的問題，所以無固定期限勞動合同不是鐵飯碗，隨時可以中止。著名人力資源專家、易才集團人力資源發(fā)展研究中心主任翟繼滿表示，無固定期限合同絕不意味著“永久員工”，更不是“鐵飯碗”。從解除的法定條件上看，用人單位解除無固定期限合同與解除固定期限合同并無根本區(qū)別。長期以來，勞動合同短期化一直是一個比較突出的問題，只用勞動者的青春期，導致勞動者缺乏安全感、穩(wěn)定感?！秳趧雍贤ā芳m正了當前勞動關(guān)系的不合理現(xiàn)象，無固定期限勞動合同既有利于勞動者穩(wěn)定職業(yè)，也有利于培養(yǎng)職工對企業(yè)的忠誠度，增強凝聚力，減少企業(yè)頻繁換人的損失，企業(yè)也是受益者。張五常所比擬的西方大學里終身教授與無固定期限合同顯然是兩碼事，張五常并不了解國內(nèi)的情況，或者說對《勞動合同法》實際上是一無所知。

焦點三：《勞動合同法》是否大幅提高了企業(yè)的用工成本從而抑制了企業(yè)的用工需求？

上海市人大代表、東華大學管理學院副院長顧曉敏，在上海市第十三屆人民代表大會第一次會議上提交的一份《關(guān)注新勞動合同法頒布后對大學生就業(yè)的沖擊和影響》的書面意見中指出，“《勞動合同法》的生效，讓企業(yè)對招聘員工變得非常謹慎。這對大學生就業(yè)產(chǎn)生了較大的沖擊?！?顧曉敏解釋，因為按照《勞動合同法》的規(guī)定，單位不能隨便辭退員工，對企業(yè)用工的規(guī)定也更加嚴格?！斑@將提高企業(yè)的用工成本，因此企業(yè)在招聘大學生時會比以前更謹慎、理性，嚴把進人口。大學生將來要爭取一個好工作就更不容易了，還會增加隨便跳槽的難度?！?上海市人大代表、上海望源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長季寶紅也向大會提交了一份書面意見，提到新出臺的《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》，增加了企業(yè)用人成本，也使大學生的就業(yè)形勢更加不樂觀。兩位人大代表的擔憂得到了上海市人才中介行業(yè)協(xié)會秘書長朱慶陽的認同，“《勞動合同法》肯定使企業(yè)招聘新人的條件更加苛刻；而《勞動合同法》中關(guān)于無固定期限合同的規(guī)定，實際上也在鼓勵企業(yè)長期用工，這自然就減少了大學應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)機會?！睆埼宄ＵJ為，中國經(jīng)濟取得目前成就，其中原因之一就是依靠廉價的勞動力，新法無疑增加了企業(yè)的用工成本，并舉例說，如今越南、印度等地的人力成本比中國低“相當多”，國內(nèi)已經(jīng)有企業(yè)把目光投向了這些地方，新法提升了企業(yè)用工成本，而最終導致的是剝奪了中國人自力更生的機會。

全國人大法工委副主任張世誠指出，《勞動合同法》的實施，只有違法企業(yè)的用工成本將大幅度提高，對合法企業(yè)的用工成本影響不大。如果一家企業(yè)違反法律不跟勞動者訂合同，不給勞動者上保險，當然用工成本會很低，因為社會保險費占了勞動者工資比例相當一部分。而不跟勞動者訂合同，根據(jù)新法規(guī)定，就要每月支付兩倍的工資，而一旦違法解除勞動合同，更要付出雙倍的代價，這些懲罰性措施確實大幅度提高了企業(yè)的違法成本。實際上，《勞動合同法》非但沒有增加合法企業(yè)的用工成本，相反從某些方面看還降低了。張世誠介紹，在中信集團調(diào)研《勞動合同法》實施以后對人工成本的影響時，該集團人力資源部長告訴他“可能沒有影響，也許人力成本還要降低”。比如，企業(yè)對解除勞動合同的補償就有可能降低。中信集團在《勞動合同法》實施前，一旦有與高端人才解除勞動合同的情形發(fā)生，這些高端人才往往獅子大張口，動輒要求幾十萬上百萬元的補償。而由于1994年《勞動法》沒有規(guī)定解除勞動合同補償?shù)木唧w標準，法院往往會支持他們的訴求。但按照新法計算，用人單位解除勞動合同對勞動者進行經(jīng)濟補償時，其經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。每一年的補償金數(shù)額不得超過當?shù)卦缕骄べY三倍。這樣一來即使像中信集團這樣的高科技企業(yè)解除勞動合同的補償也不會太多，平均算來，北京地區(qū)的補償一般不會超過12萬元。孫寶樹副部長表示，從《勞動合同法》的制度設(shè)計上看，企業(yè)用工方面增加的用工成本是非常有限的，主要是兩塊：第一，用人單位終止勞動合同的時候要付補償金；第二，企業(yè)在職工試用期期間要付給勞動者約定工資的80%。這些都是潛在的，也是非常有限的。企業(yè)之所以認為《勞動合同法》增加了用工成本，實際上是因為這些企業(yè)過去沒有為職工履行繳納社會保險費的法定義務(wù)，現(xiàn)在《勞動合同法》明確了這一規(guī)定，因此一部分企業(yè)感到壓力很大。如果用不履行社會保險費義務(wù)、損失職工的合法權(quán)益所形成的低成本來追逐高利潤，是不正確的，也是違法的。從公平競爭的角度看，如果一部分企業(yè)不為職工繳納社會保險費，并以此來降低成本，參與市場競爭，對于那些守法的企業(yè)、管理規(guī)范的企業(yè)也是不公平的。翟繼滿針對張五常的觀點批駁說，企業(yè)應(yīng)該以提高效率、技術(shù)革新、改善經(jīng)營來降低非人工成本或者提高產(chǎn)品附加值，如果不能，這家企業(yè)可以關(guān)閉！放眼世界，沒有任何一個國家要依靠低廉的勞動力獲得騰飛，沒有任何一家成功的企業(yè)以低價的人工成本為核心競爭力?！秳趧雍贤ā穼τ霉こ杀镜奶嵘鞘聦?，但是《勞動合同法》對企業(yè)的規(guī)范經(jīng)營，對勞動者權(quán)益的有利保護也是事實。勞動和社會保障部新聞發(fā)言人尹成基也表示，《勞動合同法》的實施并沒有給企業(yè)帶來額外的用工成本。勞動和社會保障部信息中心副主任翟燕立也認為，到目前為止，《勞動合同法》的頒布實施，沒有對企業(yè)用人需求產(chǎn)生負面的影響。

焦點四：《勞動合同法》是否會影響投資環(huán)境？

據(jù)《檢察日報》2008年2月2日消息，雇有11300名中國工人的日本廠商奧林巴斯決定，將于2009年前把中國的兩座工廠合并為一座，并將本打算投入中國的約7億元資金轉(zhuǎn)投越南。張五常指出，一些外企因受《勞動合同法》的影響，已經(jīng)決定“外逃”印度、越南等國。對于外商撤資減產(chǎn)、辭退工人的作法，孫寶樹副部長表示：“關(guān)于法律實施對就業(yè)和投資環(huán)境的影響問題，我們覺得認真貫徹實施《勞動合同法》，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系與擴大就業(yè)和改善投資環(huán)境不僅不是矛盾的，而且完善的法律制度與和諧的勞動關(guān)系更會進一步改善投資環(huán)境和擴大就業(yè)。”三一重工總裁向文波認為，少數(shù)外資企業(yè)利用中國改革開放早期急于引進外資所制定的各種特殊優(yōu)惠政策，享受“超國民”待遇，比如，利用中國過去不重視環(huán)保，節(jié)省了大量環(huán)保成本；不重視保護勞動者合法權(quán)益，節(jié)省了大量人力成本，低成本獲取土地等自然資源，享受各種稅收優(yōu)惠與補貼，分享中國發(fā)展機遇。當中國政府稍微調(diào)整政策，希望這些企業(yè)稍盡社會責任的時候，這些企業(yè)因為投資成本極低，轉(zhuǎn)換成本同樣很低，于是這些“候鳥企業(yè)”就開始“遷徙”，在全球?qū)ふ倚碌臈⒌亍＿@類企業(yè)除了分吃我們的“人口紅利”、損害我們的環(huán)境、消耗我們有限的資源、虛增進出口貿(mào)易之外，其實對中國發(fā)展沒有什么實質(zhì)性意義。這些企業(yè)的外遷，某種意義上是國家提高經(jīng)濟運行質(zhì)量、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的必然結(jié)果，國家千萬不能因此動搖執(zhí)行《勞動合同法》的決心。這些外企 “外逃”是好事，根本不值得大驚小怪。

焦點五：勞務(wù)派遣是用工良藥，還是洪水猛獸？

《勞動合同法》自頒布以來，勞務(wù)派遣被推到了風口浪尖，有人視其為用工良藥，有人則視為洪水猛獸，勞務(wù)派遣成為用工“雙刃劍”等標題也頻現(xiàn)報端。一方面，勞務(wù)派遣起到了靈活用工、減輕企業(yè)人力資源管理者負擔的優(yōu)勢；另一方面，勞務(wù)派遣中的轉(zhuǎn)派遣和再派遣行為事實上導致了勞動關(guān)系“復雜化”、“空心化”，這兩方面正是勞務(wù)派遣屢遭詬病的切入點。

勞務(wù)派遣行業(yè)標桿企業(yè)，易才集團人力資源發(fā)展研究中心主任翟繼滿指出，《勞動合同法》旨在消除勞動關(guān)系復雜化、空心化，對中國勞務(wù)派遣行業(yè)現(xiàn)狀而言起著絕對重要的意義，是一個“重生”的機會。張世誠副主任也表示，《勞動合同法》旨在構(gòu)建和發(fā)展和諧勞動關(guān)系，簡化勞動關(guān)系，當前勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的轉(zhuǎn)派遣、再派遣、二次派遣等行為，將派遣公司、勞動者、用工單位之間的勞動關(guān)系復雜化，常常形成三方、四方甚至更多牽連的復雜關(guān)系，發(fā)生爭執(zhí)時很難梳理，同時也違背了新法簡化勞動關(guān)系、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的立法本意。近期在網(wǎng)絡(luò)中廣泛引發(fā)爭議的司機猝死案與重慶百貨女工維權(quán)案，都暴露出了勞務(wù)派遣中的轉(zhuǎn)派遣、再派遣的危害力度。

勞動關(guān)系空心化是指勞務(wù)派遣公司只招人，用工單位即企業(yè)只用人，致使招人和用人相分離，實際用工的單位不與勞動者簽訂勞動合同，與勞動者訂立勞動合同的勞務(wù)派遣公司又與勞動者不存在事實的勞動關(guān)系。一些勞務(wù)派遣公司利用合同空心化，模糊自身、勞動者、用工單位三方的權(quán)利義務(wù)，并借此規(guī)避法律責任和社會保障義務(wù)，不但致使勞動關(guān)系架空，損害企業(yè)、勞動者的推諉案件屢有發(fā)生，也致使勞動關(guān)系混亂。

為什么在實踐中會出現(xiàn)“復雜化、空心化”的問題？有評論指出，作為一種靈活的用工方式，勞務(wù)派遣被越來越多的用人單位所接受，對勞務(wù)派遣的需求越來越大。但是由于缺乏政府審批和法律約束，我國的勞務(wù)派遣行業(yè)呈現(xiàn)出盲目發(fā)展的局面，形形色色的勞務(wù)派遣機構(gòu)，魚龍混雜、良莠不齊，充斥于其中的多是些不具備技術(shù)和規(guī)模實力的小機構(gòu)、小中介。盡管缺乏資質(zhì)，但為了在不斷發(fā)展的勞務(wù)派遣市場分一杯羹，這些小機構(gòu)、小中介利益熏心，采取違法手段來追逐利益——由于自身實力不夠或者地方分支機構(gòu)不健全，為盲目降低成本，通過跟所謂“合作伙伴”、“外包聯(lián)盟”等相互合作互為代理，從而造成勞務(wù)派遣的層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，這種現(xiàn)象不僅存在于用工單位，更多的是發(fā)生在勞務(wù)派遣公司跨地區(qū)人才派遣上，由此帶來了大量潛在的勞動糾紛。

針對濫用勞務(wù)派遣問題，《勞動合同法》進行了規(guī)范：限定了勞務(wù)派遣合同的期限；在明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當履行用人單位義務(wù)外，還規(guī)定了用工單位應(yīng)當履行的義務(wù)；規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利；規(guī)定被派遣勞動者權(quán)益受到損害的，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任等。勞動和社會保障部有關(guān)領(lǐng)導強調(diào)，社會各界應(yīng)全面、正確地理解和看待勞務(wù)派遣，在勞動力市場上既要鼓勵勞務(wù)派遣對于促進就業(yè)的積極意義，又不能片面利用勞務(wù)派遣規(guī)避直接用工所產(chǎn)生的責任。

(責任編輯：羅志榮)