銀行的公司治理有其特殊性，了解美國歷史上的銀行股東的雙倍有限責(zé)任制度、銀行董事與高管的更高勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)制度，將有助于分析當(dāng)前高管持股的中國銀行業(yè)公司治理

一年前，從寧波銀行、南京銀行和北京銀行等開始的銀行高管和員工持股曾經(jīng)鬧得沸沸揚揚。一年后的今天，由此產(chǎn)生的各種紛爭尚未停息，如，內(nèi)退職工是否應(yīng)該納入持股員工范圍，離職員工的股權(quán)轉(zhuǎn)讓處理，高管的資金來源和持股途徑是否規(guī)范合理、持股價格是否公平等等。2008年7月21日，寧波銀行6.03億限售股正式解凍，其中包括988名寧波銀行員工持有的約4億股，除涉及法律糾紛的部分股權(quán)仍處凍結(jié)狀態(tài)外，巨額的賬面財富已經(jīng)可以落袋為安。

僅從有限的公開報道信息，我們無法準(zhǔn)確地對這些問題做出判斷。借鑒發(fā)達(dá)國家的歷史經(jīng)驗，審視一下銀行作為一種特殊類型企業(yè)的公司治理問題，也許會有助于我們以一種更為清晰的邏輯研判眼前這些銀行高管持股亂象。而且，健全公司治理是正確運用股權(quán)激勵的前提條件，缺乏對銀行公司治理問題的認(rèn)識，也就不能對銀行高管實施真正有效的股權(quán)激勵措施。

銀行公司治理的特殊性

在公司治理問題上，銀行是與一般企業(yè)不同的。導(dǎo)致這種不同的一個重要原因是銀行的“流動性提供者角色”（ The Liquidity Production Role）。銀行只有相對很少的股權(quán)資本，通常是90%的債務(wù)資金;銀行資產(chǎn)和債務(wù)之間時間期限上的高度不匹配，債務(wù)是應(yīng)約而取的儲蓄存款而資產(chǎn)是長期性的貸款。通過持有流動性的資產(chǎn)和發(fā)行流動性的債務(wù)，銀行為經(jīng)濟體系創(chuàng)造了流動性。但是這一職能也帶來了一種“囚徒的困境”和存款者的集體行動問題:銀行不能同時滿足所有提款者的要求。

銀行股東一方面比一般企業(yè)股東享有更高的財務(wù)杠桿，可以以更少的自有資本控制更多的“他人之錢”，另一方面又缺乏一般公司股東利用“有限責(zé)任”過度冒險的行為會受到的來自其他固定收益權(quán)益持有人的抑制（包括公司管理層以及作為債權(quán)人的銀行）。銀行的這種特殊性導(dǎo)致其比一般企業(yè)有更高的道德風(fēng)險，更強烈的風(fēng)險偏好行為，因此主要發(fā)達(dá)國家對銀行的股東、董事和高管都有著遠(yuǎn)比一般公司更高的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)要求。這種更高的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)要求主要表現(xiàn)在兩個方面:銀行股東的雙倍有限責(zé)任制度和銀行董事高管的更高勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

銀行股東的雙倍有限責(zé)任制度

為了控制銀行股東的道德風(fēng)險和過度冒險行為，美國歷史上實施了一百多年的銀行股東雙倍甚至多倍有限責(zé)任制度。盡管由于其資本市場的高度發(fā)達(dá)、銀行公司股權(quán)的高度分散等原因，美國今天已經(jīng)不再實行這一制度，但是對于目前剛剛開始向民營資本開放和進(jìn)行股權(quán)多元化的中國銀行業(yè)來說，這一歷史上的做法，也許比其當(dāng)今的許多做法更有借鑒意義。

從19世紀(jì)前半期開始，美國許多州的法律，給銀行股東施加雙倍或者三倍責(zé)任，要求股東在銀行破產(chǎn)時再付出與他們初始投資一樣或者二倍的資金。1863年的美國國民銀行法采納了州法的這類條款:“每位股東在要其已投入資本之外，再承擔(dān)與其所持有的股份面值相應(yīng)的責(zé)任”。1864年增加了一條:股東們的這種責(zé)任是“平等、可計量，各自的”，也就是沒有連帶責(zé)任。這種規(guī)則安排導(dǎo)致銀行股東要比只承擔(dān)投入資本損失（就是我們通常所說的有限責(zé)任——股東以投資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任）的普通公司股東承擔(dān)更大的責(zé)任。其目的就是防止銀行的股東和董事從事過分冒險的運營，給予銀行的債權(quán)人（儲戶）以比股東股本更多一點的東西做支撐。

1929-1933年的銀行倒閉浪潮，導(dǎo)致這一雙倍責(zé)任制度的“過重壓力”，以至最終被放棄。原因是要追究大量的股東，并且他們很多已經(jīng)處在嚴(yán)重的財務(wù)困境之中。1923-1929年間的經(jīng)濟繁榮使銀行股份快速地在公眾之中分散，這意味著其中很多人與失敗的銀行沒有“內(nèi)部人關(guān)系”，無論是家族關(guān)系，還是雇傭關(guān)系。很多在繁榮時期購買銀行股份的人，沒有認(rèn)真地考慮過銀行倒閉會帶給他們潛在責(zé)任。這些因素導(dǎo)致反對雙倍責(zé)任條款的政治呼聲越來越大。1936年一位學(xué)者指出，雙倍責(zé)任“非常有效地讓很多并沒有參與到銀行的管理和控制中去的無辜的股東們破產(chǎn)”。到了1944年，當(dāng)最高法院支持對一家因為附屬銀行破產(chǎn)而其控股公司的股東承擔(dān)雙倍責(zé)任的判處時，遭遇了大眾媒體的廣泛責(zé)難——而如果是在20年前則會受到廣泛贊譽。支持取消雙倍責(zé)任規(guī)則的理由是這樣一種共識:雙倍責(zé)任沒有達(dá)到其預(yù)期目的。盡管有雙倍責(zé)任，但是成千的銀行倒閉，國家陷入空前的經(jīng)濟災(zāi)難。雙倍責(zé)任盡管有著悠久的傳統(tǒng)，看來還是不足以作為保護(hù)存款公眾的有效手段。導(dǎo)致雙倍責(zé)任規(guī)則廢除的決定性因素是根據(jù)《1933年銀行法》建立的聯(lián)邦存款保險制度。當(dāng)時，大多數(shù)人認(rèn)為，存款保險制度是遠(yuǎn)比雙倍責(zé)任制度有效地解決銀行系統(tǒng)問題的藥方。

1933年國會對新發(fā)行的國民銀行股份廢止了雙倍責(zé)任規(guī)則。1935年開始所有的國民銀行股份，如果銀行提前6個月公告終止，則可以廢除雙倍責(zé)任。到1953年，將近5000家國民銀行中，除了25家之外都發(fā)布了所要求的公告，選擇廢止雙倍責(zé)任。國會廢止了這極少數(shù)保留者的雙倍責(zé)任，將近90年歷史的國民銀行的雙倍責(zé)任制度壽終正寢。

銀行董事與高管的更高勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

在廢止銀行股東多倍有限責(zé)任制度、代之以存款保險制度的同時，對銀行董事和高管采用比一般公司更高、更嚴(yán)、更寬的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)這一抑制銀行道德風(fēng)險和冒險行為、完善銀行公司治理的做法卻得到了加強。

美國一般公司董事和高管純粹因為勤勉義務(wù)而被追究責(zé)任的案例直到今日都很少，而確立銀行董事“勤勉義務(wù)” 民事責(zé)任的第一案是1891年的Briggs訴 Spaulding。Briggs，F(xiàn)irst National Bank of Buffalo 的總裁，因為給他自己、家族成員及缺乏信用的第三方提供非法和不良貸款，致使銀行破產(chǎn)。該銀行的董事“沒有對銀行的管理盡心”，只是依賴總裁來執(zhí)行和管理銀行事務(wù)。經(jīng)理和董事的錯誤行為以及沒有“忠實和勤勉地履行他們的職責(zé)”給銀行帶來損失，他們因此被起訴。在確定銀行董事的“勤勉”標(biāo)準(zhǔn)上，法院認(rèn)為，“董事在對銀行事務(wù)的管理中必須盡到正常的勤勉和謹(jǐn)慎”，這要求“遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作為一個象征性的首腦”。Briggs案確立了“聯(lián)邦注冊和聯(lián)邦保險的存款機構(gòu)的董事‘失職’的聯(lián)邦法律標(biāo)準(zhǔn)”。

在有關(guān)銀行董事勤勉責(zé)任的案件中，法院會放棄在有關(guān)普通公司董事責(zé)任勤勉責(zé)任案件中只看決策制定過程應(yīng)用商業(yè)判斷準(zhǔn)則的一般做法，代之以看決策的實質(zhì)內(nèi)容和其導(dǎo)致的結(jié)果。1940年的Litwin v Allen一案，表明了法院對銀行董事持有比非銀行董事更高的勤勉責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。該案涉及的是股東對“擔(dān)保信托公司”及其全資下屬機構(gòu)紐約擔(dān)保公司董事們的衍生訴訟。該案中的問題在該銀行與Alleghany Corporation間所進(jìn)行的一系列的回購交易中董事是否違背了銀行董事的勤勉職責(zé)。法院認(rèn)為，對銀行董事的勤勉職責(zé)要求要比對普通公司董事更為嚴(yán)格，因為銀行要服務(wù)于公眾利益，而不僅僅是其股東的利益。法院是以“適度謹(jǐn)慎的銀行家（reasonably prudent bankers）”這一標(biāo)準(zhǔn)來衡量董事的勤勉職責(zé)履行情況的。法院認(rèn)定“與謹(jǐn)慎的銀行行為相比，這項交易是如此缺乏遠(yuǎn)見、如此充滿風(fēng)險、如此非比尋常和沒有必要”。據(jù)此判處該銀行董事們承擔(dān)個人責(zé)任。

20世紀(jì)80年代中期大量的銀行和儲蓄與貸款協(xié)會倒閉，又使對銀行董事的勤勉責(zé)任執(zhí)行了更高的標(biāo)準(zhǔn)。700多家儲蓄與貸款協(xié)會和300多家銀行倒閉，導(dǎo)致美國納稅人損失上千億美金。有上百件銀行和儲貸機構(gòu)董事高管被訴案件，1300多人被控告，其中絕大多數(shù)被判有罪。這些案件中大多數(shù)的控訴主張是因為在一些不良貸款行為中董事們違背了其勤勉職責(zé)。為了加強對欺詐或損害存款機構(gòu)和存款人行為的民事和刑事法律制裁，以及提高聯(lián)邦儲蓄機構(gòu)監(jiān)管部門的執(zhí)行力，美國國會在《1989年金融機構(gòu)改革、復(fù)興和實施法案》中創(chuàng)立了聯(lián)邦保險和注冊的存款機構(gòu)統(tǒng)一的董事勤勉職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。被保險存款機構(gòu)的董事或經(jīng)理，應(yīng)對任何民事訴訟中的貨幣損失承擔(dān)個人責(zé)任，包括由公司、代表公司或者在公司的要求或指令下提起的訴訟，這一訴訟可以是完全或者部分地為了公司的利益，針對總體性失察（gross negligence），包括任何類似行為，或者顯示出（比總體性失察）更大程度地未盡到勤勉責(zé)任的行為，包括故意扭曲行為。

作為既是股東又是董事的中國持股銀行高管:如何治理，誰來治理？

在提交董事會決策的事項上，董事有考慮其決策對銀行安全和穩(wěn)健的影響的法律責(zé)任。這包括:是否會削弱銀行支付其正常到期債務(wù)的能力，是否明顯增加銀行的風(fēng)險（以投資回報的變異度來衡量），明顯降低銀行的資本基礎(chǔ)（基于風(fēng)險計算和杠桿測試兩種方式衡量）。銀行很少會像其他企業(yè)一樣的方式面臨流動性削弱狀態(tài)，因為銀行可以吸引新的存款人而獲取現(xiàn)金。這使銀行常?？梢栽谥钡狡浔槐O(jiān)管部門關(guān)閉前，都可以償付他們的債務(wù)。因此，銀行董事會行為對銀行負(fù)債比例、風(fēng)險和收支平衡能力等的影響要比其對流動性的影響更為重要。在銀行業(yè)，保護(hù)固定權(quán)益者利益的需要更為意義深遠(yuǎn)。比如:如果在分紅則不能保證正常到期債務(wù)的償還的情況下，則不能分紅，如果實際分紅了，董事們則要對分出的金額承擔(dān)個人責(zé)任。

中國在既沒有類似美國歷史上的銀行股東雙倍責(zé)任制度，也沒有美國現(xiàn)代的聯(lián)邦存款保險制度的情況下，出現(xiàn)高管高比例持股的商業(yè)銀行，如何抑制其過高的道德風(fēng)險和過度的冒險行為，保護(hù)銀行債權(quán)人——儲戶的存款安全和維護(hù)金融體系的穩(wěn)定？中國目前有關(guān)普通公司董事的法律責(zé)任制度也還有欠缺、司法力度非常低下，更別說是要對銀行董事和高管執(zhí)行比普通公司董事和高管更高的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)了。高比例持股的銀行高管，既是股東又是董事，再加上接近于全員程度的員工持股，誰來抑制、如何抑制他們“利益一致”地拿儲戶的錢去豪賭？如果不能及時有效地健全有關(guān)銀行的治理機制，這會不會是給整個金融體系埋下了一種炸彈？