許霆案重審已經(jīng)有了結(jié)果：廣州市中級人民法院認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元。這一判決比起一審判處他無期徒刑來，在量刑上有天壤之別，真的該謝天謝地了。難怪連許霆在法庭上聽到這一判決后，也表示不上訴。消息公布后，輿論之間似乎比先前平靜了許多，盡管南都網(wǎng)的民意調(diào)查顯示仍有八成網(wǎng)民認(rèn)為重審還是判重了，仍有60%的網(wǎng)民支持許霆無罪。

既然被告人本人都接受了，人們還有什么可說的呢？但是，客觀一點看，問題依然存在：許霆究竟有沒有犯罪，究竟是犯盜竊罪還是別的什么罪？會不會又是一起冤案？

廣州市中院刑二庭庭長甘正培針對社會公眾熱議的一些許霆案中的爭議以及許霆為何獲法定刑以下的量刑，在案件宣判后進(jìn)行了公開的釋法答疑。他認(rèn)為許霆使用自己的銀行卡，輸入密碼，提取了17萬余元不屬于自己的款項，這一行為是否符合刑法對盜竊罪規(guī)定的“秘密竊取”特征，成為本案的關(guān)鍵。甘正培說，許霆利用銀行自動柜員機(jī)程序升級出錯之機(jī)，多次惡意取款，就是自認(rèn)為銀行工作人員不會當(dāng)場發(fā)覺。許霆在庭審時也供述稱，明知其銀行卡內(nèi)僅有170余元，在第一次取款和查詢后已意識到自動柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，仍然連續(xù)170次取款174000元，并認(rèn)為“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道，人不知道”，這都證實了許霆實施取款行為時主觀上自認(rèn)為銀行人員不能及時發(fā)現(xiàn)，符合“秘密竊取”的客觀特征。因此，盜竊罪罪名成立。（新華網(wǎng)）

既然“秘密竊取”是本案的關(guān)鍵，那么我們不妨看看許霆的行為是不是“秘密竊取”。

假設(shè)，許霆乘無人之機(jī)砸開自動柜員機(jī)（即ATM機(jī)），盜走里面的屬于銀行的錢款，那么其行為當(dāng)屬“秘密竊取”無疑。但是，許霆的情況完全不是這樣。

第一，許霆通過正常的取款程序，包括使用實名制銀行卡，輸入密碼，即以公開自己身份為前提進(jìn)行取款的。這與“秘密竊取”顯然有著本質(zhì)上的區(qū)別。

第二，儲戶到人工柜臺上取款與到自動柜員機(jī)上取款，都屬于一樣的正常取款。請注意，自動柜員機(jī)是銀行的特種設(shè)備，通過輸入特定的管理程序，進(jìn)行存取業(yè)務(wù)，它實際上始終在銀行工作人員的監(jiān)控之下。它不是一般意義上的一臺機(jī)器，死的機(jī)器，它是電子化、智能化的設(shè)備，在代替工作人員完成存取業(yè)務(wù)，與人工柜臺一樣，都是銀行服務(wù)儲戶的“窗口”。因此不能因為柜員機(jī)表面上沒有銀行工作人員與儲戶面對面而給出兩種截然不同的說法——到人工柜臺上取款是正常取款，到自動柜員機(jī)取款是“秘密取款”。不然，廣大儲戶也不會答應(yīng)，誰原意到柜員機(jī)上“秘密取款”或曰“偷偷摸摸取款”？既然這樣，許霆的行為就不存在“秘密”可言。

第三，許霆是從自動柜員機(jī)的取款口獲得錢款的，是高智能化、高精確率的柜員機(jī)自動把錢款送出來的。從這一取款過程看，同樣不符合“竊取”的行為特征。假設(shè)，儲戶在人工柜臺上取款，工作人員因一時疏忽誤將5萬元當(dāng)作5000元給了儲戶，而儲戶也就收下走了，你能說這個儲戶是“竊取銀行4.5萬元”嗎？顯然不能，而只能通過攝像資料找到儲戶當(dāng)事人，并通過教育讓他把多取的錢款交還銀行。銀行工作人員在儲戶取款時因差錯多給儲戶錢款，與自動取款機(jī)因故障多吐錢款給儲戶，不管“多給”、“多吐”的數(shù)字是多少，都屬于一樣的情形，一樣的性質(zhì)。因此，不能認(rèn)定許霆的行為是“竊取”。

有比較才有鑒別。許霆的行為既不是“秘密”，也不是“竊取”，何來“秘密竊取”之理？而作為盜竊罪的行為特征的“秘密竊取”不存在了，盜竊罪自然也就無法成立。遺憾的是，這些至為關(guān)鍵的事實卻被檢察機(jī)關(guān)、法院的辦案人員以及許霆的辯護(hù)律師疏忽了，或者視而不見。

許霆不構(gòu)成盜竊罪，那么他觸犯刑法哪一條呢？

這里，有必要引用廣州中院甘正培庭長的說法。他認(rèn)為：根據(jù)我國《刑法》第二百七十條的規(guī)定，許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。針對“不當(dāng)?shù)美钡恼f法，甘正培認(rèn)為：“民法上的不當(dāng)?shù)美c侵財犯罪都存在不正當(dāng)取得利益的情形，但是二者有本質(zhì)的區(qū)別，不當(dāng)?shù)美浅贤?、侵?quán)和無因管理之外導(dǎo)致的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的一種根據(jù)，而侵財犯罪是一種嚴(yán)重侵權(quán)行為，比如搶劫也是不正當(dāng)取得利益，但這顯然不是民法上的不當(dāng)?shù)美??！?/p>

看來，刑法沒有別的罪名可以套到許霆頭上，但又不能容忍他如此大膽地取走銀行17萬多元，于是只好認(rèn)定他犯盜竊罪了。這只能說明，承辦許霆案的司法機(jī)關(guān)，從一開始就按照有罪推定的思維定勢來辦案的。不想想，盜竊罪套在許霆頭上，是何等的牽強(qiáng)，何等的乏力。而這樣的判決，究竟在證明我們的司法制度很公正、有力呢還是存在某些嚴(yán)重缺陷？

需要指出的是，甘正培這樣解釋：“根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，如果依據(jù)法定量刑幅度，即使就低判處許霆無期徒刑，仍然不符合罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則。廣州中院考慮到許霆案的特殊情況，依照我國《刑法》第六十三條第二款關(guān)于‘犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰’的規(guī)定，決定對被告人許霆在法定刑以下量刑，判處有期徒刑五年。”

好極了，既然存在法院所認(rèn)為的在犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會危害的“特殊情況”，那么還是法律意義上的盜竊犯罪嗎？還能以盜竊犯罪來定罪量刑嗎？

明明是銀行出了差錯，明明是銀行沒有建立自動取款機(jī)異常存取款識別系統(tǒng)和內(nèi)部報警系統(tǒng)，卻要讓儲戶付出一生的代價，這公正嗎？法律一旦認(rèn)定許霆不構(gòu)成盜竊罪，他就是無罪的。其實，這一事件完全可以通過民法來調(diào)整?；蛟S，這才是真正法律意義上的公正。

反過來說，如果有儲戶到自動存款機(jī)上存款，也因為自動存款機(jī)出現(xiàn)故障，一邊吞進(jìn)儲戶的存款，一邊又提示“存款失敗”——我身邊的朋友就有這樣的經(jīng)歷。從逆向思維看，或者從責(zé)任對等的角度看，銀行是不是也要承擔(dān)“竊取”的罪名和相應(yīng)的法律責(zé)任？據(jù)我所知，凡是發(fā)生這種情況，銀行的做法通常是采取在核查清楚的前提下，將自動存款機(jī)誤吞儲戶的錢款退還給儲戶。事實上，不只是到銀行ATM機(jī)上存取款時會發(fā)生“多吐”或“誤吞”的情形，在這個電子化越來越發(fā)達(dá)、越來越普及的時代，公民使用信用卡消費(fèi)也越來越普遍，商家以及其他服務(wù)商“誤扣”或“多扣”消費(fèi)者錢款的情形也時有發(fā)生。遭遇此類消費(fèi)者利益受到侵害時，人們并沒有向“110”報案，而是拿著扣款單據(jù)與商家、服務(wù)商交涉，討還多扣或誤扣的錢款。倘若消費(fèi)者不能通過這樣的方式討回商家、服務(wù)商多扣或誤扣的錢款，一般可以通過民事訴訟來解決。這就從另一個角度提醒我們：發(fā)生ATM機(jī)“多吐”錢款給儲戶的情形，應(yīng)當(dāng)通過民法來調(diào)節(jié)。一件原本很好解決的事，為什么非要動輒拿刑法來懲辦呢？不公正嘛！

筆者還注意到，今年1月28日，寧波市發(fā)生一起類似案件：湖南籍農(nóng)民工唐姓兄弟倆乘ATM機(jī)出現(xiàn)故障之機(jī)，在甲賬戶只有4.49元、借記卡沒有透支功能的情況下，向另乙賬戶透支（即甲賬戶賬面上出現(xiàn)225萬多元的負(fù)數(shù)）轉(zhuǎn)賬225萬多元，然后從ATM機(jī)上進(jìn)行取款。盡管甲賬戶上出現(xiàn)透支負(fù)數(shù)(與銀行已經(jīng)形成事實上的債務(wù)與債權(quán)關(guān)系——筆者注)，盡管案發(fā)后唐姓兄弟倆主動向銀行詢問了解情況、主動歸還了透支轉(zhuǎn)賬的全部款項，但當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)仍以盜竊罪向?qū)幉ㄊ兄屑壏ㄔ禾崞鸸V。（4月2日《新聞晚報》）如果唐姓兄弟倆的盜竊罪罪名成立，225萬多元的特別巨大的數(shù)額，恐怕至少也得判個無期徒刑。另據(jù)新華社訊，云南也有一個與許霆的情況相似的何鵬，也是遭遇“無期徒刑”的厄運(yùn)。這就提示，隨著ATM機(jī)越來越普遍，出現(xiàn)故障的機(jī)會也會增加，許霆后面有可能還會出現(xiàn)一個個許霆。面對這種可能趨勢，是淘汰沒有異常存取款識別系統(tǒng)和內(nèi)部報警系統(tǒng)的ATM機(jī)呢還是進(jìn)一步完善我們的法律制度的問題，正擺在銀行業(yè)、法律界、司法界面前。

值得一提的是，今年3月20日，英國《每日郵報》報道：18日下午，赫爾市幾名儲戶在當(dāng)?shù)厥ゲ镞B鎮(zhèn)超市外的一個提款機(jī)前提款時發(fā)現(xiàn)，這臺機(jī)器吐出來的錢竟是他們輸入提取金額的兩倍，這一好消息迅速傳開，他們的家人、朋友聞訊后馬上趕來，以至提款機(jī)前的長龍排到了馬路上，人數(shù)一度達(dá)100人，而這些人又忙著打電話給丈夫或妻子，讓他們快來。從下午5點到8點，直到這臺提款機(jī)里的錢取完為止。一些后來的儲戶因沒有趕上最后的“末班車”而深表遺憾，他們認(rèn)為這是真正的“取一送一”。（3月21日《中國青年報》）英國銀行規(guī)定，是否依照記錄尋找取款人則由各家銀行自行決定，而先前出現(xiàn)類似情況時，一些銀行選擇自動銷賬，而不是追究大批取款者的責(zé)任、對他們的行為提起大量訴訟。（3月21日《新聞晚報》）英國是一個法律制度比較完善、民眾法律意識比較強(qiáng)的國家，出現(xiàn)這種場景，或許可以說明英國儲戶的這種明目張膽的行為并不違法。如果真是這樣，我們?yōu)槭裁床弧澳脕怼苯梃b一下呢？■

編輯：盛漢卿