20世紀(jì)60年代以前，法律仍然把經(jīng)濟(jì)學(xué)的應(yīng)用限制在反壟斷法、稅收和貨幣賠償?shù)臎Q定等領(lǐng)域。這種有限的相互作用在20世紀(jì)60年代發(fā)生了巨大的變化，法律的經(jīng)濟(jì)分析開始擴(kuò)展到更傳統(tǒng)的領(lǐng)域，如財(cái)產(chǎn)、合同、侵權(quán)、刑法等。法經(jīng)濟(jì)學(xué)恪守“理性人”信念，把主體描繪成效益最大化追求者，在此前提下，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法分析各種法律制度及其效果。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心價(jià)值取向是“效益”。在它看來，所有的法律活動(dòng)和全部法律制度，說到底。都是以有效地利用自然資源、最大限度地增加社會(huì)財(cái)富為目的。因此，一切法律制度的設(shè)定都必須有利于效益最大化，任何不符合效益最大化要求的法律制度都是有待改進(jìn)的。

一、侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)

根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論，侵權(quán)法具有兩個(gè)基本功能：一是對(duì)施害人的處罰；二是對(duì)受害人的補(bǔ)償。今天看起來，這只是一種十分平常的法律知識(shí)和觀念。不過，將所受到的傷害以及由此造成的傷痛與憤怒情緒發(fā)泄在某種制度或機(jī)制之中，而不是直接施之于施害人身上，還是需要極大克制力的。這大約是人類從追求生物的快感到尋找精神撫慰的端緒，也是人類從蒙昧沖動(dòng)走向文明社會(huì)制度建構(gòu)的開始。

對(duì)于一些傷害。事實(shí)上，由于交易成本過高，以致當(dāng)事雙方無法共同合作。例如，讓每一個(gè)司機(jī)與其他司機(jī)就如何分擔(dān)未來意外事故的成本而談判并達(dá)成一致意見是不可能的，讓每一個(gè)司機(jī)與每個(gè)可能會(huì)被車撞到的過路人締結(jié)合約也是不可能的。司機(jī)們無法就實(shí)施社會(huì)有效看護(hù)而達(dá)成一致的私人協(xié)議。

對(duì)其他種類的交易談判，絕對(duì)成本是低的，但相對(duì)成本是高的。為了說明這一問題，現(xiàn)舉一例來說明：三個(gè)獵手去樹林中打野雞。他們四處散開，相距25公尺左右，朝著相同的方向前進(jìn)，這時(shí)中間的獵手驚飛了一只鳥，那鳥撲打著翅膀朝天上飛。在兩側(cè)的獵手轉(zhuǎn)向中間，朝著那只鳥開了槍。鳥逃脫了，但中間的那個(gè)獵手被槍打瞎了眼睛。在打獵之前，他們可以談判就分擔(dān)意外事故的成本達(dá)成一致意見，然而，談判成本(包括由此產(chǎn)生的不愉快氣氛)相對(duì)于發(fā)生意外的微小可能性而言是高昂的。當(dāng)昂貴的交易談判成本使得交易變得不可能時(shí)，財(cái)產(chǎn)法和合同法的脫節(jié)是必然存在的。

科斯定理將所有的交易談判阻礙都看作“交易成本”，包括交易談判成本、情緒、信息獨(dú)占以及戰(zhàn)略需要。我們可以應(yīng)用這些想法來解釋合同法和侵權(quán)法的界限。合同關(guān)注于那些能以相對(duì)低的交易成本達(dá)成私人協(xié)議的人之間的相互關(guān)系。而侵權(quán)法則關(guān)注于那些為達(dá)成私人協(xié)議要付出相對(duì)高的交易成本的人之間的相互關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)家用外部效應(yīng)來描述這種存在于私人協(xié)議外部的損害，侵權(quán)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)目的是促使施害人將這些成本內(nèi)部化。侵權(quán)法通過要求施害人向受害人予以賠償來內(nèi)部化成本，當(dāng)潛在的施害人內(nèi)部化由其自身導(dǎo)致的損害成本時(shí)，便會(huì)刺激他們?cè)谝粋€(gè)有效的水平上為安全性進(jìn)行投資。侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)便是，以侵權(quán)責(zé)任來將由高昂的交易談判成本所導(dǎo)致的外部效應(yīng)內(nèi)部化。

二、侵權(quán)行為歸責(zé)原則的經(jīng)濟(jì)分析

綜觀侵權(quán)法的發(fā)展史，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則經(jīng)歷了一個(gè)演變的過程。19世紀(jì)以前，主要采用嚴(yán)格責(zé)任原則；從19世紀(jì)早期開始。過錯(cuò)責(zé)任原則開始取代嚴(yán)格責(zé)任原則而占據(jù)主導(dǎo)地位；20世紀(jì)以后，嚴(yán)格責(zé)任原則又得以復(fù)興，適用范圍逐漸擴(kuò)大。過錯(cuò)責(zé)任原則是指施害人的行為要構(gòu)成侵權(quán)行為。施害人必須主觀上有過錯(cuò)：受害人要從施害人那里獲得賠償，必須證明施害人主觀上有過錯(cuò)。因此，如果適用過錯(cuò)責(zé)任原則，那么，準(zhǔn)確認(rèn)定施害人主觀上有無過錯(cuò)，將是至關(guān)重要的。而過錯(cuò)是人的主觀精神狀態(tài)，必須為它設(shè)定一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)法理論認(rèn)為，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是“理性人”的行為標(biāo)準(zhǔn)，即“理性人”在相同情況下應(yīng)該達(dá)到的謹(jǐn)慎程度。不過，所謂“理性人的謹(jǐn)慎程度”仍然是個(gè)模糊不清的概念。要通過立法，對(duì)每一種行為的理性注意標(biāo)準(zhǔn)做出準(zhǔn)確的描述顯然是不現(xiàn)實(shí)的。因此，在一般情況下，只能把這一標(biāo)準(zhǔn)的界定權(quán)交給司法工作人員，由他們根據(jù)具體情況和普遍的價(jià)值觀念去確定。因此，傳統(tǒng)侵權(quán)法理論在如何判定施害人主觀上有無過錯(cuò)這一問題上存在明顯的缺陷，沒能給人們提供一種客觀的、易于觀察的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

另外，根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法的觀點(diǎn)，首先是確認(rèn)被告的行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任的要件。如施害人的行為是否構(gòu)成其對(duì)受害人的未盡義務(wù)、損害事實(shí)和侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間是否存在因果關(guān)系。進(jìn)而，界定施害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事侵權(quán)責(zé)任。但是，法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，上述邏輯僅是一種單向思維模式。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，應(yīng)對(duì)施害人和受害人在侵權(quán)行為發(fā)生過程中各自的成本和收益進(jìn)行分析，以確定如何以最低成本預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生：以效益最大化原則確認(rèn)施害人的侵權(quán)責(zé)任和對(duì)受害人的損害賠償問題。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論奠基人科斯在他1960年發(fā)表的論文《社會(huì)成本問題》中明確指出：在解決工廠(甲)排放煙塵對(duì)鄰近居民(乙)產(chǎn)生有害影響這類問題上，“傳統(tǒng)的方法掩蓋了不得不做出的選擇的實(shí)質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲?但這是錯(cuò)誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對(duì)乙的損害將會(huì)使甲遭受損害。必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害”。就是說，應(yīng)該以社會(huì)成本最小化為出發(fā)點(diǎn)，來求得問題的效益解決。從而避免無效益的侵權(quán)。

在過錯(cuò)責(zé)任原則下，如何衡量施害人主觀上有無過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，美國聯(lián)邦第二巡回區(qū)上訴法院首席法官勒尼德，漢德已提出了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)。1947年，漢德法官在審理“美利堅(jiān)合眾國訴卡羅爾拖輪公司案”中，提出了著名的漢德公式：B＜PL。其含義是：假設(shè)損害發(fā)生的概率為P，損害為L避免損害的成本為B。那么，如果B小于P與L的乘積，則施害人主觀上有過錯(cuò)：反之，施害人主觀上就沒有過錯(cuò)。在這個(gè)公式中，B代表施害人為避免事故發(fā)生而付出的預(yù)防成本，P與L的乘積代表施害人采取預(yù)防措施所能避免的損失，這可以看作是預(yù)防的收益。因此，漢德公式認(rèn)定，如果施害人能以較低的預(yù)防成本取得較高的預(yù)防收益，而他竟然沒有采取這種預(yù)防措施，則其主觀上有過錯(cuò)。從另一角度分析，漢德公式中的B可以看作是制止施害人施害而給施害人造成的損失：P與L的乘積則可以看作是允許施害人施害而給受害人造成的損失。因此，B＜PL意味著制止施害人施害而給施害人造成的損失比允許施害人施害而給受害人造成的損失小，在此情況下，認(rèn)定施害人主觀上有過錯(cuò)，責(zé)令其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這與科斯主張的“社會(huì)成本最小化”理論完全一致。

美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物之一波斯納對(duì)漢德公式作了重要修正。他認(rèn)為，人們習(xí)慣于從預(yù)防事故的總成本和總收益角度來運(yùn)用漢德公式，這樣所得出的結(jié)論往往并不正確，而應(yīng)該從預(yù)防的邊際成本和邊際收益的角度來理解漢德公式。預(yù)防的邊際成本指行為人追加一個(gè)單位的預(yù)防措施而付出的成本，預(yù)防的邊際收益指行為人追加一個(gè)單位的預(yù)防措施而產(chǎn)生的收益。舉例來說，假設(shè)某種事故發(fā)生的可能性為0.001，事故一旦發(fā)生所造成的損失為25000美元，采取預(yù)防措施徹底消除該事故的成本為50美元。這樣。B為50美元，PL為25美元(25000美元×0.001)，。由于B＞PL，因此，不預(yù)防該事故并不構(gòu)成過錯(cuò)。但是，假設(shè)行為人花10美元采取部分預(yù)防措施，可使事故發(fā)生的可能性降低50％。用B′代表預(yù)防的邊際成本，P′代表追加一個(gè)單位預(yù)防措施后事故發(fā)生概率下降的幅度，這樣。預(yù)防的邊際成本B′為10美元，邊際收益P′L為12.5美元(25000美元×0.001×50％)，由于邊際成本小于邊際收益，因此，不采取這部分預(yù)防措施構(gòu)成過錯(cuò)。不難看出，波斯納對(duì)漢德公式的修正，同樣是以“社會(huì)成本最小化”為出發(fā)點(diǎn)的。依據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中的邊際原理，隨著行為人追加的預(yù)防措施不斷增加，預(yù)防的邊際成本遞增，邊際收益遞減。因而。必然存在這樣一個(gè)預(yù)防點(diǎn)。在該點(diǎn)上。預(yù)防的邊際成本等于邊際收益，即B′=P′L。這一點(diǎn)代表著行為人的最佳預(yù)防水平。如果行為人的實(shí)際預(yù)防水平?jīng)]有達(dá)到這一點(diǎn)，即B′＜P′L表明行為人沒有采取足夠的預(yù)防措施，其主觀上有過錯(cuò)：如果行為人的實(shí)際預(yù)防水平超過這一點(diǎn)，即B′＞P＇L，表明行為人采取了過度的預(yù)防措施，從社會(huì)成本角度看。這也是不經(jīng)濟(jì)的?？梢?，經(jīng)波斯納修正后的漢德公式，為侵權(quán)法衡量行為人主觀上有無過錯(cuò)提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即如果行為人預(yù)防的邊際成本小于邊際收益，則其主觀上有過錯(cuò)；反之，則沒有過錯(cuò)。盡管要準(zhǔn)確地測(cè)定預(yù)防某種事故的邊際成本和邊際收益有一定的難度，但是，這畢竟為我們提供了一種解決問題的思路。

由此可以看出，對(duì)侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析是從效益極大化和成本最小化的角度出發(fā)，而不是基于整個(gè)社會(huì)的抽象的公平正義來分析。其目標(biāo)是提供一個(gè)科學(xué)的理論來預(yù)測(cè)法律制裁對(duì)行為的效應(yīng)。正如波斯納所說：“法律是一種關(guān)于大量的風(fēng)俗習(xí)慣和重要性的社會(huì)制度。我看不出有任何理由它不應(yīng)當(dāng)服從于科學(xué)的研究。經(jīng)濟(jì)學(xué)是社會(huì)科學(xué)中最發(fā)達(dá)的，而法律制度和經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所成功研究過的制度有許多相似和重疊的地方?！苯?jīng)濟(jì)學(xué)為我們研究法律提供了一個(gè)嶄新的方法，并將法律建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。