魏浩征

2008年9月18日，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》)終于干呼萬(wàn)喚始出來(lái)，成為社會(huì)各界普遍關(guān)注的焦點(diǎn)。圍繞《勞動(dòng)合同法》，最近一段時(shí)間里存在很多困惑。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在這部《實(shí)施條例》中，我們可以獲得很多答案，同時(shí)，我們也要看到，還有一些問(wèn)題尚未得到解決，留下了一些遺憾。

《實(shí)施條例》的頒布實(shí)施，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)一個(gè)法律實(shí)施條例制定的先河，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先，《實(shí)施條例》的頒行，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)法律實(shí)施條例制定的新模式，拓展了開(kāi)門(mén)立法、民主立法的內(nèi)涵。其次，《實(shí)施條例》澄清了誤解，滿足了社會(huì)需求，回應(yīng)了勞動(dòng)者的呼聲，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。再次，《實(shí)施條例》強(qiáng)化了《勞動(dòng)合同法》維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的立法宗旨，為其順利實(shí)施掃清了障礙，鋪平了道路。

總體上看，《實(shí)施條例》充滿人文關(guān)懷和務(wù)實(shí)精神，值得肯定。但是，它距離“完美”還有一段距離?！秳趧?dòng)合同法》中一些應(yīng)當(dāng)明確的問(wèn)題，還沒(méi)有得到“標(biāo)準(zhǔn)答案”，恐怕在《實(shí)施條例》頒布后的一段時(shí)間里，大家還得就某些問(wèn)題等待實(shí)施細(xì)則、司法解釋抑或地方法規(guī)。不得不說(shuō)，《實(shí)施條例》給人們帶來(lái)了喜悅，也帶來(lái)了遺憾。這里試舉幾例，以求教于法學(xué)界的同仁。

一、按照《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前的法律法規(guī)，勞動(dòng)者與用人單位發(fā)簽訂了勞動(dòng)合同或者其他協(xié)議，但與《勞動(dòng)合同法》有抵觸，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，是否仍然有效?

《勞動(dòng)合同法》第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行?！焙沃^“繼續(xù)履行”，這是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題，但是《實(shí)施條例》卻沒(méi)有給出明確的答案。這里可以有兩種理解方式：一種理解是，原勞動(dòng)合同繼續(xù)履行，勞動(dòng)合同所有條款只要訂立當(dāng)時(shí)是合法的，則繼續(xù)有效；另一種理解是，勞動(dòng)合同繼續(xù)履行，但原勞動(dòng)合同中與現(xiàn)在的《勞動(dòng)合同法》發(fā)生抵觸的條款，則視為無(wú)效。

前不久，我受理了一個(gè)這方面的案子，就很棘手。

王林于2006年6月入職北京一家軟件公司，雙方簽訂了三年期限的勞動(dòng)合同，合同約定月薪為人民幣3000元，合同期限自2006年6月1日起至2009年5月31日止。勞動(dòng)合同中約定了違約條款，乙方(勞動(dòng)者)在合同期內(nèi)提前解除勞動(dòng)合同的，須向甲方(用人單位)支付違約金人民幣30000元。工作一段時(shí)間后，王林覺(jué)得這家公司不適合自己發(fā)展。2008年2月9日，王林向公司提出解除勞動(dòng)合同，公司則要求王林按照當(dāng)時(shí)的約定支付違約金。那么，王林該不該支付?這一違約金的約定現(xiàn)在是否有效?

對(duì)《勞動(dòng)合同法》第九十七條規(guī)定的不同理解將會(huì)導(dǎo)致本案完全不同的裁決結(jié)果。

按照上述第一種理解，根據(jù)2006年6月雙方簽訂合同時(shí)北京市的地方法規(guī)，“違約金條款”是合法有效的，因此如果“該合同繼續(xù)履行，繼續(xù)有效”，軟件公司必定勝訴；而按照上述第二種理解，如果“合同繼續(xù)履行”，合同中的“違約金條款”則不符合《勞動(dòng)合同法》第二十五條(“用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)的違約金”)的規(guī)定，則這一條款自然會(huì)被視作無(wú)效，軟件公司必定敗訴。

從這個(gè)案例可見(jiàn)，有一個(gè)問(wèn)題必須明確：按照《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前的法律法規(guī)合法簽訂的勞動(dòng)合同或者其他協(xié)議，與《勞動(dòng)合同法》有抵觸的，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，是否仍然有效?否則，同一個(gè)案子，在不同的地區(qū)甚至在不同的法官手中，會(huì)出現(xiàn)完全相反的結(jié)果。

二、關(guān)于《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法定情形，實(shí)踐操作當(dāng)中有以下問(wèn)題需要明確：

1.勞動(dòng)合同期滿，因勞動(dòng)者有法定情形而續(xù)延，勞動(dòng)者在該用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿10年，勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位是否應(yīng)當(dāng)與該勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?

2.勞動(dòng)合同期滿，因勞動(dòng)者有法定情形而續(xù)延，是否視為續(xù)簽勞動(dòng)合同?

3.如何界定“連續(xù)工齡”?員工離職并辦理退工手續(xù)后隔一個(gè)月回來(lái)上班，重新辦理錄用手續(xù)，算不算“連續(xù)”?

4.何謂“連續(xù)簽訂兩次”固定期限勞動(dòng)合同?簽訂一次合同到期后，員工離職并辦理退工手續(xù)，隔一個(gè)月后回來(lái)上班，重新簽訂勞動(dòng)合同，算不算“連續(xù)簽訂兩次”?

5.勞動(dòng)合同到期前變更或者延長(zhǎng)合同期限，算“續(xù)簽”么?

6.勞動(dòng)合同約定合同期限到期的自動(dòng)順延條款，自動(dòng)順延算“續(xù)簽”么?

以上問(wèn)題不明確，會(huì)導(dǎo)致《勞動(dòng)合同法》的一些規(guī)定將完全落空。

三、勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)合同存續(xù)跨越2008年1月1日前后的，計(jì)算工齡經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，計(jì)算方法也劃分2008年1月1日的界限嗎?

李俊2003年進(jìn)入上海一家公司工作，每年都要漲工資，到2007年續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，李俊的月薪已經(jīng)漲到9000元。2008年9月，李俊在公司的業(yè)績(jī)考核不及格，經(jīng)培訓(xùn)后，仍無(wú)法勝任工作。公司遂單方與李俊解除勞動(dòng)合同。在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，雙方因?qū)Α秳趧?dòng)合同法》第九十七條的理解不同，就2008年之前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算發(fā)生了爭(zhēng)議。

公司認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第九十七條僅對(duì)是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律適用作了規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有2008年前后的區(qū)分；但是，該條款對(duì)“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”沒(méi)有作出區(qū)分2D08年前后分別計(jì)算的規(guī)定。因此，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第四十七條的規(guī)定來(lái)計(jì)算，即計(jì)算工齡補(bǔ)償?shù)墓べY標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)以上年度社會(huì)平均工資3倍為上限。

李俊則認(rèn)為，2008年之前的工齡部分應(yīng)該根據(jù)原有規(guī)定來(lái)計(jì)算(即沒(méi)有上年度社會(huì)平均工資3倍的上限)，2008年之后的工齡部分才按照《勞動(dòng)合同法》計(jì)算。

對(duì)這一問(wèn)題，《實(shí)施條例》語(yǔ)焉不詳，沒(méi)有明確。這個(gè)案例告訴我們，對(duì)同一不夠明確的條款的不同判斷，會(huì)導(dǎo)致同一個(gè)案子出現(xiàn)完全不同的裁判結(jié)果。

新法規(guī)，老問(wèn)題

在《勞動(dòng)合同法》中，還有很多類似問(wèn)題，比如：什么叫“用工”?怎么界定“勞動(dòng)關(guān)系”?用人單位聘用停薪留職人員、內(nèi)退人員等，是否屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，須簽訂勞動(dòng)合同嗎?違約金僅能針對(duì)競(jìng)業(yè)限制還是也能針對(duì)其他保密義務(wù)?哪些崗位屬于“臨時(shí)性、輔助性、替代性”的能合法使用勞務(wù)派遣的工作崗位?怎么理解“臨時(shí)性、輔助性、替代性”?

什么叫勞動(dòng)合同終止?什么情況下可以終止勞動(dòng)合同?終止協(xié)議能使用嗎?勞動(dòng)合同必備條款包括《勞動(dòng)法》第十九條規(guī)定的勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)合同終止條件和違反勞動(dòng)合同的責(zé)任嗎?這些問(wèn)題都是亟待解決的，但是《實(shí)施條例》卻沒(méi)有明確。

《實(shí)施條例》中沒(méi)有明確一些規(guī)定，但更大的缺憾是，《實(shí)施條例》中的新規(guī)定帶來(lái)了新的問(wèn)題。

比如，《實(shí)施條例》第十條中的“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，怎么界定“非本人原因”呢?

《實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定：“《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入?！痹谶@里，工資是否包括加班工資?其實(shí)，此前的一些規(guī)定及司法實(shí)踐都很明確，應(yīng)當(dāng)包括加班工資的。但是，《實(shí)施條例》這個(gè)條款似乎是“畫(huà)蛇添足”，反倒把問(wèn)題搞復(fù)雜了。

總體上說(shuō)，《實(shí)施條例》的頒布，“看起來(lái)很美”，但也令人喜憂參半。喜的是，一些問(wèn)題得到了明確，憂的是，有些敏感問(wèn)題仍然沒(méi)有明確，只好等“實(shí)施條例細(xì)則和司法解釋”了!