胡　泉

作為重要的配套法規(guī)，《勞動合同法實施條例》在《勞動合同法》實施8個多月后由國務院公布。面對新的調整，企業(yè)在管理上應做哪些改變，應采取哪些措施以減少新法帶來的各種風險及糾紛?人力資源管理者應如何調整思路，提高員工管理水平?針對這些問題，我們不妨對《勞動合同法實施條例》進行一次掃描和解讀，以便企業(yè)經(jīng)營者、人力資源工作者更快地適應它帶來的種種變化。

一、事實勞動關系與“雙倍工資”

《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)鏈接：

第五條自用工之日起一個月內，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

解讀：用好第一個月的“寬限期”

當前，部分勞動者不愿意和企業(yè)簽合同，卻又反過來狀告企業(yè)沒有訂立書面的勞動合同。針對這種情況，《實施條例》作出了明確的界定，其關鍵是看誰不愿簽合同。

對于企業(yè)來說，原來那種過了試用期再簽合同的做法以后行不通了。在員工入職后(包括在試用期內)第一個月必須解決員工的書面合同問題，要么簽約，要么解聘，否則從第二個月起，用工成本就會翻倍。

而目前在實踐中，這類爭議中最大的麻煩是舉證艱難——雙方都說因對方的原因而無法簽約，卻都無法拿出有力的證據(jù)。在這種情況下，仲裁或法院裁決的結果，往往并不對企業(yè)有利。因此，建議企業(yè)對員工未入職前即進行比較深入詳細的了解和調查，爭取先簽合同再進公司。如果實在做不到，務必在建立勞動關系后盡早書面通知。如果發(fā)現(xiàn)勞動者猶豫不決，就要書面催告，并明確不簽約的后果。如果勞動者不簽，則建議當機立斷，在第—個月內書面通知終止勞動關系。這里HR管理者要牢記，即使是勞動者拒簽合同，單位也只有在第一個月內終止勞動關系的情況下，才無需支付經(jīng)濟補償金。換句話說，這一個月的無成本寬限期可謂“過期不候”。從第二個月起，哪怕是勞動者的原因不簽合同，企業(yè)也必須支付這筆以“雙倍工資”形式出現(xiàn)的用人成本。

二、試用期的工資如何計算

《實施條例》鏈接：

第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80％或者不得低于勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

解讀：工資可以打八折

《實施條例》明確了無論是單位相同崗位的最低檔工資，還是合同約定的工資，在試用期均可打八折，只要不低于最低工資標準。

三、合同簽訂地與履行地不一致，爭議如何解決

《實施條例》鏈接：

第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度勞動者月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。

解讀：規(guī)避用工成本的異地履行臺同將“無縫可鉆”

《實施條例》明確了異地履行合同時勞動標準的法律適用問題。我們結合2008年5月起實施的《勞動爭議調解仲裁法》的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，《實施條例》對司法實踐中長期存在頗多問題的合同異地履行爭議，將起到明確的指導作用。舉個例子，比如甲單位在A地，注冊也在A地，在B地接到一個項目，需要在B地進行為期9個月的用工，則即使B地并沒有甲這個單位的存在，哪怕連個分支機構也沒有，B地作為合同履行地仍具有管轄權，且是優(yōu)先管轄權。如果勞動者在B地與甲單位發(fā)生法律糾紛，則有權受理的是B地的仲裁委員會和法院。這樣規(guī)定，主要是考慮到目前勞動力多是從不發(fā)達地區(qū)向發(fā)達地區(qū)流動，因此法律適用上應當向勞動者利益傾斜，適用發(fā)達地區(qū)的勞動標準；除非單位所在地勞動標準更高且雙方另有約定。

四、無固定期限合同的訂立條件

《實施條例》鏈接：

第九條《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。

解讀：“工作十年”與《勞動合同法》實施日無關

《勞動合同法》規(guī)定工作滿10年的勞動者可以與用人單位簽訂無固定期限合同。有些人認為，這個“十年”應當自2008年1月1日《勞動合同法》實施后才開始計算，此前的工齡都不算。部分企業(yè)甚至采取用工齡來“買斷”合同重新計算的做法，實際上都不能規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立。

此外，《實施條例》再次明確了無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”。它將《勞動合同法》中規(guī)定的十四個合同解除條件作了詳細的列舉，明確了對無固定期限合同也同樣適用。前一段時間有人認為“無固定期限合同是回到計劃經(jīng)濟體制，是制度的倒退”。《實施條例》的這種表述，無疑是對于這種論調的一種回應。

五、經(jīng)濟補償金增加了適用情形

《實施條例》鏈接：

第二十二條以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。

解讀：以完成一定工作為期限的合同也適用經(jīng)濟補償金條款

勞動者簽訂以完成一定工作任務為期限的合同，在其工作完成之后，用人單位提出解約，是否要支付補償金呢?《勞動合同法》對此沒有規(guī)定。這是一個法律“漏洞”。利用這一漏洞，有些企業(yè)將合同全部改為這種以完成某個工作任務為期限的合同，或干脆約定完成多少工作任務，勞動合同即告終止?！秾嵤l例》明確了這種合同也適用經(jīng)濟補償金條款，無異于提示某些企業(yè)：這招不好使了!

六、“代通知補償金”的支付標準

《實施條例》鏈接：

第二十條用人單位依照《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞

動者上一個月的工資標準確定。

第二十七條《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

解讀：“代通知補償金”以正常情況的工資性收入計算

針對“代通知金”是否適用補償金的標準問題，《實施條例》作了明確規(guī)定，適用勞動者上個月的正常情況下的工資性收入確定，這樣在代通知金上就不能適用封頂數(shù)——市或地區(qū)平均工資的“三倍”數(shù)了?！秳趧雍贤ā返谒氖邨l規(guī)定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償金的標準按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付?！币虼耍行└咝绞杖腚A層人士，雖然在計算經(jīng)濟補償金時要受到一定限制(不超過市或地區(qū)平均工資的三倍和12個月的“封頂數(shù)”)，但在支付“代通知補償金”時則不再受三倍平均工資的限制了。

七、用人單位違法解約時，經(jīng)濟補償和賠償金是否并用

《實施條例》鏈接：

第二十五條用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

解讀：是二信而不是三信

《勞動合同法》規(guī)定用人單位違法解除或終止合同的，應當向勞動者支付賠償金，賠償金的標準是經(jīng)濟補償金的二倍。那么，是不是勞動者可以因此同時獲得賠償金和經(jīng)濟補償金了呢?《實施條例》這一條款明確的問題是：賠償金支付后，經(jīng)濟補償金不必再給。

八、變相的“自我派遣”屆禁止之列

《實施條例》鏈接：

第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞動合同法》第六十七條規(guī)定的不得設立的勞務派遣單位。

第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

第三十一條勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照《勞動合同法》第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。

第三十二條勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。

解讀：勞務派遣公司要提高管理水平

無論單位是全資設立還是參股、出資設立的勞動派遣公司，都不能向本單位或所屬單位派遣勞動者。

勞務派遣公司不僅不能以小時工的形式與被派遣的勞動者建立非標準勞動關系，而且要向勞動者承擔《勞動合同法》規(guī)定的各項法定義務。

在下列情形下，派遣公司應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金：

1.派遣公司有違法用工、嚴重違約、規(guī)章制度違法損害勞動者合法權益或不依法繳納社會保險費等法定情形的，勞動者主動解除與派遣公司的勞動合同；

2.派遣公司向勞動者提出協(xié)商解除勞動合同的動議，并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

3.在勞動者無過錯情況下，派遣公司因法定原因，并提前三十日通知解除勞動合同的；

4.派遣公司的經(jīng)濟性裁員；

5.除派遣公司維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，雙方終止固定期限勞動合同的；

6.在派遣公司被依法宣告破產(chǎn)或被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散而終止合同的；

7.如果派遣公司違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，派遣公司應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，派遣公司應當依法支付相當于經(jīng)濟補償金標準雙倍的賠償金。

除上面八項內容之外，《實施條例》對單位的勞動者名冊、后合同義務、合同終止條件、服務期等也作了具體規(guī)定，并且明確了法律責任和勞動行政部門職責等，在此不再一一展開。《實施條例》的出臺為HR管理者進行日常勞動人事管理提供了更細致、更具可操作性的要求，同時也為仲裁和法院處理勞動爭議案件點亮了一盞明燈，對我們正確理解和適用《勞動合同法》無疑將起到不可低估的重要作用。