丁　娟

【摘 要】 在刑事訴訟中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保護(hù)已為世界各國(guó)普遍重視，由于刑事訴訟主要為國(guó)家公訴機(jī)關(guān)提起，對(duì)被害人的權(quán)益保護(hù)則常被忽視。在構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下，建立、完善刑事和解制度，可以在準(zhǔn)確懲罰犯罪的同時(shí)，兼顧被害人的權(quán)益保障，避免被害人因得不到補(bǔ)償?shù)仍蚨萑肷睢⒕窭Ь场?/p>

【關(guān)鍵詞】 和諧社會(huì)；刑事和解；被害人權(quán)益保護(hù)オ

一、問(wèn)題的提出

在刑事訴訟中，世界大多數(shù)國(guó)家為保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，避免國(guó)家強(qiáng)權(quán)力的濫用，設(shè)定了無(wú)罪推定、沉默權(quán)等諸多原則和制度，甚至在美國(guó)社會(huì)流傳著這樣一條諺語(yǔ)：“刑事司法就是對(duì)罪犯的公正”。犯罪人的權(quán)利與待遇隨著社會(huì)文明程度的提高而日益上升，公正的標(biāo)尺越來(lái)越向其傾斜，而被害人的權(quán)益被漠視已是不爭(zhēng)的事實(shí)?！斗ㄖ迫?qǐng)?bào)》2006年5月8日?qǐng)?bào)道的“絕境中父親掐死重傷女兒”一案使中國(guó)社會(huì)救助制度的不完善和傳統(tǒng)的“報(bào)復(fù)性司法”忽視被害人權(quán)益的弊端極為凸顯。（據(jù)報(bào)道，被害人王某為反抗被告人沈某的強(qiáng)奸行為從五樓墜下摔成高位截癱，沈的父母出于親情，為減輕兒子的罪行同意賠償被害人20萬(wàn)元，但條件是法院必須免予沈某的刑事責(zé)任或者判決緩刑。但法院認(rèn)為，沈某涉嫌的是嚴(yán)重的刑事犯罪，如果沈家賠償，可以在量刑上酌情減輕刑罰，但絕對(duì)不能免除刑事處罰。調(diào)解宣告失敗，王家也由于沒(méi)有拿到賠償而陷入絕望。在經(jīng)濟(jì)、精神均陷絕境之后，王父將其女親手掐死。）因此，如何在刑事訴訟中避免類(lèi)似悲劇的再現(xiàn)，必須重新審視刑事訴訟的目的，糾正過(guò)去以懲罰犯罪為唯一任務(wù)的狹隘意識(shí)，構(gòu)建新的訴訟制度。

20世紀(jì)70年代后期，隨著世界上最早的一個(gè)被害人——犯罪人調(diào)解程序出現(xiàn)在加拿大，以及1989年新西蘭以立法的形式對(duì)當(dāng)?shù)赝林恕⒚说膸в谢謴?fù)性特征的犯罪處理方式的肯定，一種新的刑事司法模式激起了學(xué)者們的濃厚興趣，隨之，以刑事和解為代表的恢復(fù)性司法在許多國(guó)家展開(kāi)，并取得了成功的經(jīng)驗(yàn)。2004年4月，聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，更是將刑事和解推為我國(guó)實(shí)務(wù)界和理論界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。一方面，刑事和解在國(guó)外成功的方面令人羨慕；另一方面，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中“和”的思想以及中央提出的構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)給理論的研究造就了寬廣的學(xué)術(shù)背景，再加上“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的提倡以及我國(guó)司法界已有的刑事和解的有益嘗試，使得借鑒刑事和解的問(wèn)題已經(jīng)迫在眉睫。因此，以被害人保護(hù)為視角建立刑事和解制度，對(duì)完善刑事被害人救助制度和訴訟效率的提高具有無(wú)可爭(zhēng)議的必要性和緊迫性。

二、和諧語(yǔ)境下刑事和解的理論基礎(chǔ)解析

1、西方國(guó)家刑事和解的理論基礎(chǔ)

當(dāng)前國(guó)際上通行的關(guān)于刑事和解的理論基礎(chǔ)包括以下方面：第一，平衡理論。以被害人在任何情況下對(duì)何為公平、何為正義的合理期待的相對(duì)樸素的觀念為前提，當(dāng)先天的平等和公正的游戲規(guī)則被加害人破壞時(shí)，被害人傾向于選擇成本最小的策略技術(shù)來(lái)恢復(fù)過(guò)去的平衡。第二，敘說(shuō)理論。將刑事和解當(dāng)作被害人敘說(shuō)傷害的過(guò)程，并將被害敘說(shuō)視為一種有效的心里治療方式，其意義并不在于結(jié)果，而在于敘說(shuō)的過(guò)程、在于敘說(shuō)者與聽(tīng)眾之間的共鳴，作為刑事和解最重要的價(jià)值目標(biāo)之一的被害人恢復(fù)具有了實(shí)現(xiàn)的可能性。第三，恢復(fù)正義理論。由于犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，在平衡加害人、被害人和社會(huì)之間的利益的觀點(diǎn)之上，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在這三者之間重構(gòu)一種平衡。

2、刑事和解理論的本源：正義性基礎(chǔ)——自由與平等

其實(shí)，刑事和解制度鍥合了法學(xué)理論最基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)——正義。自古以來(lái)，正義都是法律制度追求的終極目標(biāo)，而且在程序公正與實(shí)體公正并重的當(dāng)今，以公民尤其是當(dāng)事人能夠看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)正義正是現(xiàn)代法律制度不懈的追求。而刑事和解制度以當(dāng)事人雙方都能夠直接參與的方式解決糾紛，無(wú)疑滿足了該追求的實(shí)現(xiàn)。

因此，刑事和解理論從本質(zhì)上講反映了兩個(gè)最基本的內(nèi)涵：其一體現(xiàn)在刑事和解與自由，刑事和解制度的理論依據(jù)之一是人在司法程序中主體性的提升，而這種提升的具體表現(xiàn)形式——依法自主選擇程序以及通過(guò)積極作為來(lái)影響自己案件的結(jié)果——體現(xiàn)了正義的自由度。其二體現(xiàn)在刑事和解與平等，刑事和解制度并不是以減輕或消除貧富差距為目標(biāo)功能的分配性制度，其平等性主要體現(xiàn)在是否為程序的參與者提供了無(wú)歧視的準(zhǔn)入機(jī)會(huì)即機(jī)會(huì)平等。

3、刑事和解本土化的可行性分析

由于我國(guó)社會(huì)公眾長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)刑事訴訟的理解多偏重于對(duì)犯罪行為的懲罰，一旦涉及和解，就有談之色變之感，會(huì)讓人產(chǎn)生放縱罪犯之虞。其實(shí)，縱觀我國(guó)的歷史及法律制度可以知道，刑事和解也植根于中國(guó)深厚的文化土壤，有著豐富堅(jiān)實(shí)的文化基礎(chǔ)。中國(guó)古代和合文化和西方宗教中的寬恕、博愛(ài)理念，都十分推崇和緩、寬容的糾紛解決方式，倡導(dǎo)人們化解沖突，和睦友愛(ài)相處。在我國(guó)建立刑事和解制度，具有一定的基礎(chǔ)，主要體現(xiàn)在以下方面：

（1）文化基礎(chǔ)：“和為貴”的傳統(tǒng)文化底蘊(yùn)。從孔子的“禮之用，和為貴”、道家的“合異以為同”到“天人合一”，都是表明對(duì)和諧社會(huì)的追求，與我國(guó)的“冤家宜解不宜結(jié)”的傳統(tǒng)觀念相統(tǒng)一。

（2）制度基礎(chǔ)。刑事訴訟法規(guī)定的自訴案件自行和解制度和公訴案件中的酌定不起訴制度，以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，都是我國(guó)“慎刑”的法制思想和“世輕世重”刑事政策的延續(xù)。

（3）實(shí)踐體現(xiàn)。對(duì)特定的公訴案件，如輕傷害案件、未成年人犯罪案件，許多地方司法機(jī)關(guān)有意識(shí)地借鑒了刑事和解制度的做法，北京、上海、浙江、安徽、無(wú)錫等地還出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定，例如，浙江省人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件規(guī)定（試行）》，刑事和解的實(shí)踐也取得了比較好的社會(huì)效果。

三、被害人本位下的刑事和解原則與功能

在刑事訴訟中，被害人權(quán)利保障之不足體現(xiàn)在多個(gè)方面，比如，在偵查、起訴階段，被害人基本被等同于一般證人，其對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)作出的撤銷(xiāo)案件、不起訴等決定僅能提出申訴；在審判階段，大多公訴案件中被害人不會(huì)出庭參加審判活動(dòng)，而且被害人對(duì)地方各級(jí)人民法院的一審判決不服的，也無(wú)上訴權(quán)。法律對(duì)被害人權(quán)利的保障根本不能體現(xiàn)其當(dāng)事人地位，被害人在刑事訴訟中地位日益邊緣化。

而刑事和解制度在對(duì)被害人權(quán)利保護(hù)上具有重要功能：第一，直接參與案件的處理，并提出自己獨(dú)立的意見(jiàn)，使被害人從傳統(tǒng)的邊緣化地位轉(zhuǎn)變到本體的對(duì)話地位，可以凸顯被害人的當(dāng)事人地位；第二，傳統(tǒng)的刑事訴訟認(rèn)為只要對(duì)犯罪行為進(jìn)行了嚴(yán)厲懲罰就是對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，刑事和解制度則使從更注重懲罰犯罪效率角度保護(hù)被害人轉(zhuǎn)變到要實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)；第三，通過(guò)和解，使被害人直接了解犯罪行為人的悔罪心理和悔恨心情，進(jìn)而可以滿足對(duì)被害人的精神撫慰。

但在和解制度中，應(yīng)注意被害人本位下的刑事和解原則：

1、不可忽視刑罰懲處功能原則

刑事訴訟中的和解是以行為人的行為構(gòu)成犯罪為前提的，在注重和解的進(jìn)行時(shí)，不可忽視刑罰的懲罰功能，不能以和解完全代替刑罰。

2、關(guān)注被害人對(duì)刑罰的要求原則

應(yīng)關(guān)注被害人對(duì)刑罰的要求，不能以和解或者補(bǔ)償為目的要求被害人放棄刑罰要求。

3、重視被害人的補(bǔ)償要求和精神撫慰原則

和解的結(jié)果對(duì)行為人一方而言主要是減輕懲罰甚至免除懲罰，因此，在和解時(shí)要關(guān)注被害人因犯罪行為所遭受的損失是否得到足夠的賠償及補(bǔ)償；同時(shí)，還要注意通過(guò)行為人的道歉等行為滿足被害人的精神撫慰。

四、從被害人角度考量刑事和解制度的建構(gòu)

從被害人權(quán)益保護(hù)角度構(gòu)建刑事和解制度，主要包括以下方面：

1、刑事和解的理念重構(gòu)

新制度的建立，首先取決于有關(guān)理念的更新，因此，在建立刑事和解制度時(shí)先要建立新的理念。第一，國(guó)家公權(quán)力與個(gè)人刑事權(quán)利之間的和諧化，即改變傳統(tǒng)的國(guó)家本位觀念，國(guó)家可以將糾紛解決權(quán)力交給加害人與被害人。第二，當(dāng)事人權(quán)利關(guān)系之間的和諧化，即改變傳統(tǒng)的重刑主義思想，從對(duì)罪犯的懲罰和報(bào)復(fù)轉(zhuǎn)向?qū)ψ锓傅慕袒?、改造，?duì)受害人的撫慰、賠償和對(duì)被犯罪破壞了的社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，從而達(dá)到減少社會(huì)沖突、促進(jìn)社會(huì)和諧的目的。

2、刑事和解的制度構(gòu)建

刑事和解適用的案件應(yīng)突破原有傳統(tǒng)認(rèn)為的輕微刑事案件、未成年人犯罪案件、過(guò)失犯罪案件等范圍，原則上適用于所有刑事案件，對(duì)于量刑較重甚至有可能判處死刑的案件在特殊情況下也可以適用，比如當(dāng)事人之間有特別關(guān)系、犯罪行為已獲得被害人諒解等，可以減少死刑的適用，與我國(guó)當(dāng)前的刑事司法精神相一致。

刑事和解適用的階段可以在刑事訴訟的所有階段進(jìn)行，即使在因法庭判決有罪或是犯罪人自己認(rèn)罪而使得行為構(gòu)成犯罪已確信無(wú)疑的情形下，也可以適用雙方和解的方式。

刑事和解適用的前提是加害人主動(dòng)認(rèn)罪；雙方自愿同意。

刑事和解的處理方式：如當(dāng)事人雙方達(dá)成和解，在偵查階段，可以不立案或撤銷(xiāo)案件；在審查起訴階段，可以酌定不起訴，或者暫緩起訴；在審判階段，審判機(jī)關(guān)可以對(duì)加害人作出不追究刑事責(zé)任、免除或從輕處罰的判決。

【參考文獻(xiàn)】

［1］ 劉 佳：《論我國(guó)的刑事和解制度的可行性》，《法制與社會(huì)》2007．12．

［2］ 郭澤強(qiáng)：《反思刑事和解制度》，《北方法學(xué)》2008．3．

［3］ 王學(xué)成：《刑事和解的價(jià)值功能及制度構(gòu)建》，《人民檢察》2008．7．

［4］ 宋英輝：《我國(guó)刑事和解的正當(dāng)性解構(gòu)》，《河北法學(xué)》2008．5．

【作者簡(jiǎn)介】

丁娟（1966-），女，河南南陽(yáng)人，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)．