郝勝林

摘要：預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，時保障當事人的權(quán)利、保護交易安全具有重要作用。通過對物權(quán)法規(guī)定的申請預告登記的前提、預告登記對相關(guān)當事人的效力等內(nèi)容的分析，從平衡各方當事人利益的角度提出了完善預告登記制度的建議。

關(guān)鍵詞：物權(quán)法；預告登記；約定；物權(quán)效力

中圖分類號：文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)08-0127-02

一、概述

預告登記是為了保全一項請求權(quán)而進行的不動產(chǎn)登記，該項請求權(quán)所要達到的目的是在將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動。預告登記是為保全物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)?！段餀?quán)法》第20條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。預告登記限制了房地產(chǎn)開發(fā)商等債務人處分的權(quán)利，預告登記后，沒有經(jīng)過預告登記人的許可，債務人處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)變動的效果。

依照《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，可將我國不動產(chǎn)預告登記制度的特征概括為以下幾個方面：

1按照約定進行預告登記。也就是說，如果買方想申請預告登記，必須與開發(fā)商有約定。如果不能得到開發(fā)商的同意，買方不能自行進行預告登記。

2預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。物權(quán)法的該項規(guī)定否認此種情形下的物權(quán)效力，如果處分不動產(chǎn)有相對人的情形，那么依據(jù)合同法，處分人和相對人之間合同應當有效，相對人可以要求處分人承擔違約責任。

3預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。既然物權(quán)法已經(jīng)對預告登記權(quán)人的權(quán)利進行了充分的保障，為了防止預告登記權(quán)利人的權(quán)利濫用權(quán)利，設置了該項權(quán)利的存續(xù)期間，以平衡當事人之間的利益，保障社會經(jīng)濟秩序。

預告登記的實踐意義在于：權(quán)利人所期待的未來發(fā)生的物權(quán)變動對自己有極為重要的意義，非要發(fā)生這種物權(quán)變動的效果；而法律也認可這種變動對權(quán)利人的意義，并以法律保障。在本文中，我們關(guān)心的是預告登記制度對相關(guān)人的利益的影響，以及如何實現(xiàn)他們之間的利益平衡。

二、預告登記制度之價值

在不動產(chǎn)交易過程中，如商品房預售，在買方與賣方簽署預售合同后，由于登記條件并不能立即具備，買方人因未完成登記而無法取得所有權(quán)，此時買方取得的只是合同上的請求權(quán)?；趥鶛?quán)的平等性和相對性，債權(quán)人僅享有請求債務人為移轉(zhuǎn)登記的權(quán)利。而不能阻止債務人對其不動產(chǎn)所有權(quán)進行處分。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并進行了所有權(quán)登記，債權(quán)人的請求權(quán)沒有對抗第三人的效力，則無法獲得房屋所有權(quán)，而只能依債權(quán)法救濟。鑒于此，債權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的將落空，無法獲得自己預期的房屋。

對買方而言，住房權(quán)屬于生存權(quán)即基本人權(quán)來，即雖然是債權(quán)，但此債權(quán)與基本人權(quán)緊密相關(guān)，值得保護。對于開發(fā)商而言，經(jīng)常發(fā)生對未能得到房屋購買人的購房款長期拖延或干脆攜款潛逃，使本來處于弱者地位的買方的利益處于極大的風險之中。在賣方“一房多賣”的時候，只能要求賣方承擔違約責任，這樣會增加作為弱者的買方的成本，也會增加司法成本，導致社會成本的增加。

預告登記制度的價值對于買方而言，使其能夠取得房屋的所有權(quán)，實現(xiàn)對其生存權(quán)的保障，同時可以防止預付的房款被詐騙。對于賣方而言，可以有效地制止其惡意的一方多賣行為。而對于第三人而言，使其可以通過查詢登記了解房屋的買賣狀況，免受不測損害?？傊?，預告登記制度旨在穩(wěn)定不動產(chǎn)交易秩序，保護交易安全，促進交易效率，平衡不動產(chǎn)變動各方當事人的利益。

三、對我國預告登記制度的分析

物權(quán)法的“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”規(guī)定，以確保預告登記權(quán)利人的利益不受損害，但該規(guī)定能否實現(xiàn)其保護交易安全、平衡各方利益的目的，現(xiàn)分析如下：

1對房屋買賣雙方當事人的假設。預告登記制度的價值在于維護交易安全，又要促進商事流轉(zhuǎn)的目的出發(fā)，平衡各方當事人的利益。在對我國的預告登記制度分析之前，需要對預告登記制度各方當事人進行合理的假設。

法律并不認為人性是惡的，但法律意在防止人性惡的一面出現(xiàn)。對于開發(fā)商而言，具有強大的經(jīng)濟實力，可以長期聘用優(yōu)秀的律師為其提供服務。如果假定開發(fā)商具有善良的人性，那么根本不需要預告登記制度。誠實信用的開發(fā)商根本不會一房多賣。一房多賣對開發(fā)商的好處在于，只要房屋沒有進行產(chǎn)權(quán)登記，開發(fā)商就可以選擇房價最高的時刻賣給出價最高的人。房屋一房多賣的現(xiàn)象存在證明很多開發(fā)商唯利是圖，所以假定開發(fā)商唯利是圖對于法律制度的設計而言，利大于弊。

2把約定作為預告登記前提條件的合理性。物權(quán)法規(guī)定在有約定的情況下，才可以申請預告登記。對于開發(fā)商來說，不同意預告登記對自己是最有利的，如果沒有預告登記，開發(fā)商就可以選擇房價最高的時刻賣給出價最高的人，對于其他預交房款的買方，則可將其房款退還了事。對于已經(jīng)預交房款但沒有得到房屋所有權(quán)的買方，耗費時間、精力、聘請律師并預交訴訟費，并考慮到對司法公正的信心以及勝訴可能性，與經(jīng)濟實力強大的開發(fā)商進行一場賠償訴訟，未必是一件對自己有利的事，所以拿回預交的房款，就可能是最有利的結(jié)果，所以開發(fā)商沒有同意預告登記的驅(qū)動力。既然開發(fā)商沒有動力同意預告登記，那么能夠保護作為弱者的買方的預告登記制度。就形同虛設。因此，為了實現(xiàn)保護買方的目的，應當允許買方單方面申請預告登記，這樣有利于保障相對弱勢當事人的利益，避免開發(fā)商為了自己的利益而阻止預告登記。

3對“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！钡暮侠硇苑治?。如果對一商品房有甲、乙、丙三方按先后順序成為購買人，均與開發(fā)商簽訂了買賣合同。如果乙先進行了預告登記，甲、丙申請預告登記需要經(jīng)乙的同意，乙沒有驅(qū)動力同意甲、丙的請求，甲、丙幾乎不可能獲得乙的同意，那么甲、丙僅能處于普通的債權(quán)人的位置。

物權(quán)法規(guī)定，預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。結(jié)合該規(guī)定與合同法的規(guī)定，前例中，開發(fā)商與甲、丙的合同有效。如果甲、丙意識到?jīng)]有希望得到房屋所有權(quán)，想要退出合同關(guān)系，開發(fā)商勢必要求甲、丙承擔違約責任。結(jié)果是甲、丙感覺到?jīng)]有希望得到房屋所有權(quán)，而退出合同關(guān)系需要承擔違約責任，而此時的違約責任對于甲、丙是不公平的?？梢姡F(xiàn)有的法律規(guī)定只保護了已經(jīng)進行預告登記的買方，對于沒有申請預告登記的甲或不能申請預告登記的丙，就如同沒有預告登記制度一樣，不能得到相應的保護。

既然假定開發(fā)商是惡意的，希望購買房屋的人只是既沒有專業(yè)的知識，也沒有足夠的經(jīng)驗的普通人，并且只有在有約定的情況下才能進行預告登記，那么開發(fā)商依然可以同多人

簽訂合同，進行一房多賣，要求所有人希望購買房屋的人預付部分購房款，只選擇同意眾多買同一房屋中購買者中的一人進行預告登記，占用其他沒有進行預告登記的購房款作為流動資金。直到申請預告登記的人取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商同一房多買中其他購買人簽訂的合同因嗣后履行不能而無效，一房多賣中其他購買人才有可能從房屋買賣合同中解脫出來，這種結(jié)果對于開發(fā)商而言，應當不是壞事。因為開發(fā)商可以通過一房多賣占用多個購買同一房屋但沒能取得房屋所有權(quán)的購買人的預付房款并使用，直到合同因嗣后履行不能而無效時返還。對于預付房款沒能取得房屋所有權(quán)的購買人來說，不用耗費時間和精力，不用聘請律師和預交訴訟費，并考慮司法公正和避免長期訴訟，能拿回預付房款已經(jīng)是不錯的結(jié)局。

4對“預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效”的分析。物權(quán)法規(guī)定，預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。該規(guī)定相對于德國、瑞士民法的規(guī)定而言，加大了對預告登記權(quán)利人的保護力度。但登記權(quán)利人如果怠于行使權(quán)利，會損害開發(fā)商的利益，妨礙商事流轉(zhuǎn)。鑒于此，物權(quán)法第二十條第二款規(guī)定：“預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效”。于是，在這里設定三個月的期限，以救其弊端。債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。關(guān)鍵是由誰來公正地判斷“能夠進行不動產(chǎn)登記的時間”，是買方、賣方、行政機關(guān)、司法機關(guān)?作為判斷者做出一個公正的判斷至少具備兩個條件：一是公正的立場。二是能夠獲取做出準確判斷所需的信息。顯然買賣雙方是當事人，有利害關(guān)系，難以具備公正的立場。行政機關(guān)可以具有公正的立場，但行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，缺少嚴密的獲取做出公正判斷的信息的程序。司法機關(guān)既有公正的立場，又有通過原被告雙方運用證據(jù)進行攻擊和防守來獲取作為判斷依據(jù)的信息的訴訟程序，但訴訟程序從啟動到結(jié)束需要的時間一般是很長的時間，那么立法意圖限制權(quán)利登記人怠于行使權(quán)利的意圖恐難以實現(xiàn)。

綜上所述，以開發(fā)商與購買人的約定作為預告登記前提條件，在實際上可能導致預告登記制度名存實亡，為了實現(xiàn)保護買方的目的，應當允許買方單方面申請預告登記，這樣有利于保障相對弱勢當事人的利益，避免開發(fā)商為了自己的利益而阻止預告登記。預告登記制度應借鑒《德國民法典》883條的規(guī)定：預告登記后所進行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權(quán)時，為無效。即如果某一買方單方面申請預告登記，則無論是在登記的前面還是在其后面對房屋進行的處分，包括物權(quán)行為和債權(quán)行為一律歸于無效，使其他當事人從沒有希望的交易迅速解脫出來。

[責任編輯柯黎]