何燕珍　林　瑛

從一個(gè)乙肝病人說(shuō)起

2007年1月18日，黎先生向東莞的一家大型跨國(guó)公司投遞了簡(jiǎn)歷，應(yīng)聘測(cè)試技術(shù)員崗位。之后，黎先生順利通過(guò)筆試和面試。該公司人力資源部通知他被錄用，并要他到指定的醫(yī)院參加入職體檢，如果體檢合格就可以到公司上班了。1月27日，黎先生到東莞同濟(jì)醫(yī)院進(jìn)行入職前的體檢?！拔乙詾橄襁@樣的大公司不會(huì)有乙肝歧視，在體檢結(jié)果還沒(méi)出來(lái)時(shí)就主動(dòng)告訴人力資源部負(fù)責(zé)人自己是乙肝病毒攜帶者。該負(fù)責(zé)人稱，情況不太嚴(yán)重不會(huì)影響錄取?！?月30日，他又一次到東莞同濟(jì)醫(yī)院進(jìn)行測(cè)試，檢查結(jié)果顯示，其所攜帶的病毒不具有傳染性。但是，公司卻拒絕錄用黎先生，理由是：“公司所有人都在同一個(gè)飯?zhí)贸燥垼谕粋€(gè)環(huán)境工作，我們擔(dān)心你會(huì)傳染給公司其他人，建議你換一份輕松點(diǎn)的工作。這是分公司的規(guī)定，也是和分公司領(lǐng)導(dǎo)商量過(guò)后決定的?！?/p>

于是，黎先生將該公司及其在中國(guó)的總部告上了法庭。黎先生認(rèn)為，該公司根據(jù)體檢結(jié)果拒絕錄用他的行為，違反了《傳染病法》不得歧視乙肝攜帶者的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了他的平等就業(yè)權(quán)利，使他精神上受到極大打擊，請(qǐng)求判令該公司賠償他精神損害撫慰金50萬(wàn)元。

在審理過(guò)程中，企業(yè)方聲稱，拒錄原告的理由是“色盲”，而非攜帶乙肝病毒?！拔覀?cè)谡衅杆熬驼衅高^(guò)乙肝攜帶者，在他之后也會(huì)有?！惫驹敿?xì)列舉了不聘用原告的理由：原告缺乏工作經(jīng)驗(yàn)，面試和筆試的分?jǐn)?shù)并不占優(yōu)，性格測(cè)試中表現(xiàn)不夠沉穩(wěn)。由于原告當(dāng)時(shí)應(yīng)聘的職位是負(fù)責(zé)手機(jī)檢測(cè)工作，對(duì)辨色能力要求比較高，而醫(yī)生出具的體檢報(bào)告則明確指出其“辨色能力弱”。

為證明被拒絕錄用是由于企業(yè)“歧視乙肝病毒攜帶者”，原告出具了自己與應(yīng)聘公司人力資源部工作人員對(duì)話的錄音。根據(jù)錄音材料內(nèi)容顯示，企業(yè)在回絕原告時(shí)，提到他“攜帶乙肝病毒”的體檢結(jié)果?！拔也槐黄赣玫奈ㄒ辉蚓鸵?yàn)槲沂恰∪?yáng)，企業(yè)只不過(guò)故意在一些細(xì)節(jié)上糾纏。”而企業(yè)聲稱其并不存在錄音資料中回答黎先生提問(wèn)的工作人員。2008年2月，東莞市人民法院一審判決原告敗訴：由于黎先生在電話錄音時(shí)沒(méi)有表明對(duì)方身份，法院認(rèn)定該證據(jù)無(wú)效。2008年2月18日，原告請(qǐng)求被法院駁回，并承擔(dān)了案件受理費(fèi)用2060元。

該案件雖然塵埃落定，告一段落，可類似的現(xiàn)象還時(shí)有發(fā)生。近年來(lái)，許多歧視性意圖明顯的招聘條件堂而皇之地登上了招聘廣告，如“35歲以下”、“限男性”或“男性優(yōu)先”、“身高170cm以上”、“非名牌大學(xué)畢業(yè)者免談”、“要求本市戶口”等招聘條款屢見(jiàn)不鮮。

“就業(yè)歧視”形形色色，花樣百出：性別歧視、年齡歧視、外貌歧視、經(jīng)驗(yàn)歧視、學(xué)歷歧視，甚至是令人哭笑不得的地域歧視、姓名歧視、屬相歧視和血型歧視——“××地方人士免投簡(jiǎn)歷”，“姓X者勿擾”、“本公司歡迎屬相為XX的人士前來(lái)工作，而屬相為XX者，恕不接待”、“恕不招聘X型血者”……這種現(xiàn)象損害了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

就業(yè)歧視，Stop!

我國(guó)《憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)?！逼渌南嚓P(guān)法律法規(guī)，如《婦女權(quán)益保障法》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》和《就業(yè)服務(wù)和就業(yè)管理規(guī)定》，都有類似的規(guī)定：“用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和公平的就業(yè)條件?！薄皠趧?dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！薄案鲉挝辉阡浻寐毠r(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。用人單位錄用女職工，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容?！薄坝萌藛挝徽杏萌藛T，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)少數(shù)民族勞動(dòng)者給予適當(dāng)照顧?！薄坝萌藛挝徽杏萌藛T，不得歧視殘疾人?！?/p>

目前對(duì)就業(yè)條款的規(guī)定最為系統(tǒng)的是《就業(yè)促進(jìn)法》和《就業(yè)服務(wù)和就業(yè)管理規(guī)定》。2007年頒布的《就業(yè)促進(jìn)法》，為“公平就業(yè)”獨(dú)辟專章，明確規(guī)定：勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視；規(guī)定女性、殘疾人、傳染病病原攜帶者和進(jìn)城就業(yè)的農(nóng)村勞動(dòng)者等群體享有與其他勞動(dòng)者平等的勞動(dòng)權(quán)利。最為重要的，是，《就業(yè)促進(jìn)法》第六十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟?！倍毒蜆I(yè)服務(wù)和就業(yè)管理規(guī)定》對(duì)就業(yè)歧視也進(jìn)行較多的規(guī)范：

第十九條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。用人單位招用人員，除國(guó)家法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強(qiáng)行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

第二十條規(guī)定：“用人單位發(fā)布的招用人員簡(jiǎn)章或招聘廣告，不得包含歧視性內(nèi)容?！?/p>

第六十八條規(guī)定：“用人單位違反本規(guī)定第十九條第二款規(guī)定，在國(guó)家法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作崗位以外招用人員時(shí)，將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正，并可處以一千元以下的罰款；對(duì)當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

以此可見(jiàn)，我國(guó)對(duì)于就業(yè)歧視問(wèn)題，已經(jīng)予以充分的重視，并將其明確在法律法規(guī)之中。從某種意義上說(shuō)，這對(duì)扼制用人單位的就業(yè)歧視起到了良好的作用。

應(yīng)對(duì)就業(yè)歧視的“它山之石”

國(guó)際上怎樣定義“就業(yè)歧視”呢?1958年國(guó)際勞工組織第111號(hào)公約——《就業(yè)與職業(yè)歧視公約》及建議書認(rèn)為“就業(yè)歧視”是：“根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點(diǎn)、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身所造成的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，其結(jié)果是取消或有損于在就業(yè)或職業(yè)上的機(jī)會(huì)均等或待遇平等”?！鞍玫铰殬I(yè)培訓(xùn)的機(jī)會(huì)、得到就業(yè)的機(jī)會(huì)、得到在特殊職業(yè)就業(yè)的機(jī)會(huì)以及就業(yè)條件?！?/p>

國(guó)際上將就業(yè)歧視分為兩類：一是直接差別對(duì)待。指雇主直接而故意的歧視，最典型的情形就是因?yàn)榍舐氄呋蚴芄驼叩姆N族、膚色、宗教信仰、性別或原始國(guó)籍等因素而給予差別待遇，如加拿大規(guī)定，在招聘廣告、面試、申請(qǐng)表中都不得以歧視性理由說(shuō)明或暗示任職資格，不得詢問(wèn)歧視性問(wèn)題，除非歧視性問(wèn)題與工作本身相關(guān)；二是間接差別影響。指雇主的某些雇傭措施，雖然在表面上完全中立公平，但是實(shí)質(zhì)上卻會(huì)對(duì)少數(shù)族裔、婦女或其它某些受特別保護(hù)團(tuán)體的成員，產(chǎn)生了不利影響和效果。比如，

1971年在“格里格斯訴杜克動(dòng)力公司”一案中，美國(guó)最高法院認(rèn)定杜克公司對(duì)求職者要求“有高中文憑并且應(yīng)當(dāng)通過(guò)證明其符合某類工作要求的書面測(cè)試”，雖然表面上公平正當(dāng)，但卻與他們的工作表現(xiàn)無(wú)關(guān)，并會(huì)將大多數(shù)黑人求職者排除在外，同時(shí)也嚴(yán)重妨礙他們的升遷機(jī)會(huì)，法院裁定其足以構(gòu)成就業(yè)歧視。

反就業(yè)歧視立法是逐步完善的。早在1864年，美國(guó)就制定了旨在反對(duì)種族歧視的《民權(quán)法案》，1964年對(duì)《民權(quán)法案》進(jìn)行了全面的修正，“禁止基于種族、膚色、性別、宗教和地域的歧視。隨后，多部涉及就業(yè)歧視問(wèn)題的具體法律相繼問(wèn)世《雇用年齡歧視法》、《公平就業(yè)機(jī)會(huì)法》、《公平工資法》、《懷孕歧視法》和《殘障人士法案》等，根據(jù)這些法律，在美國(guó)，對(duì)年齡、殘障、國(guó)籍、懷孕、種族、信仰、性別等方面的就業(yè)歧視行為，都要受到法律的嚴(yán)懲。美國(guó)國(guó)會(huì)還通過(guò)1991年的修正案來(lái)加強(qiáng)1964年《民權(quán)法案》第7項(xiàng)的影響力。該修正案增加了懲罰性和補(bǔ)償性損害賠償金的規(guī)定。如果雇主被控的歧視行為被證明是“以惡意和魯莽的方式漠視苦主的合法權(quán)利而做出的”，那么公司除了支付訴訟成本、補(bǔ)償薪金外，還要承擔(dān)50，000～300，000美元不等的損害賠償金。此外，該法案還在證據(jù)上做出更為詳細(xì)的描述，從而使得雇員的申訴更易于取證。同時(shí)，該法案還聲明，當(dāng)一項(xiàng)就業(yè)決策出臺(tái)，其部分出于“合法動(dòng)機(jī)”，而另一部分出于“某個(gè)歧視性動(dòng)機(jī)”，該決策也會(huì)被認(rèn)定為違法。

法律責(zé)任是嚴(yán)肅的。在美國(guó)的反歧視訴訟中，起訴人一旦勝訴，通常會(huì)得到較多的賠償。因?yàn)檫@種賠償可包括精神性補(bǔ)償，甚至懲罰性賠償。例如，一名馬戲團(tuán)的演員曾因艾滋病被馬戲團(tuán)解雇，這名演員將馬戲團(tuán)告上法庭，法院判馬戲團(tuán)賠償給原告60萬(wàn)美元。在加拿大則規(guī)定，政府機(jī)構(gòu)的合同、貸款和資助項(xiàng)目在執(zhí)行過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)發(fā)生聘用歧視，則相應(yīng)的合同、貸款和資助會(huì)立即中止或取消。

就業(yè)歧視：不聰明的做法

目前，我國(guó)雖然還沒(méi)有一部專門的“反就業(yè)歧視法”，但是，它的出臺(tái)，將是遲早的事。對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)，及早地糾正就業(yè)歧視傾向，可以避免違反現(xiàn)行法律的規(guī)定，同時(shí)，也將為企業(yè)順應(yīng)今后的法律環(huán)境奠定基礎(chǔ)。我們都知道，受到2008年《勞動(dòng)合同法》“沖擊”最大的，是那些管理相對(duì)不規(guī)范的企業(yè)。從某種意義上說(shuō)，他們付出的代價(jià)，是為過(guò)去的行為“還債”。現(xiàn)在，如果一個(gè)企業(yè)認(rèn)為招聘中可以為所欲為，認(rèn)定這只是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的正?！斑x擇”，不在乎自己是否“歧視”了誰(shuí)，日后也就很可能為此付出沉重的代價(jià)。

就業(yè)歧視，其實(shí)是一種并不聰明的做法。從本質(zhì)上說(shuō)，任何就業(yè)歧視都是受某種非關(guān)鍵因素干擾的非理性選擇。比如，你的單位要招聘一名財(cái)務(wù)人員，在應(yīng)聘者中，A長(zhǎng)得美麗，B長(zhǎng)相平平。你這時(shí)在心理上本能地傾向前者——這無(wú)可厚非。但是，最后決定取舍的時(shí)候，你依照的是哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)呢——是財(cái)務(wù)工作水平，還是相貌?大多數(shù)人其實(shí)都是按后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)完成最后選擇。這樣的一種結(jié)果，其實(shí)是消解了當(dāng)初的招聘意圖，甚至你自己都會(huì)忘記原來(lái)要招聘的是一個(gè)財(cái)務(wù)人員……也許，一種可能是，B確實(shí)不及A，但可惜的是，在就業(yè)歧視的思維之下，誰(shuí)也沒(méi)有耐心給這個(gè)結(jié)論以充分驗(yàn)證的機(jī)會(huì)。另一種可能是，B比A更適合這個(gè)崗位，但是，由于在其他方面的差距，她無(wú)法顯示自己在工作中的優(yōu)勢(shì)。招聘一個(gè)會(huì)計(jì)，最后卻成了膚色黑白、發(fā)式美丑的競(jìng)賽，這是一個(gè)聰明的做法嗎?

而當(dāng)一個(gè)用人單位將“XX免談”的字樣登在招聘廣告上，或?qū)⒛撤N招聘條件視為理所當(dāng)然、約定俗成的“潛規(guī)則”，那么，這個(gè)用人單位正是在將不聰明的做法擴(kuò)大化和制度化。既然就業(yè)歧視是企業(yè)以工作中的非關(guān)鍵因素剝奪部分應(yīng)聘者的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，那么，合理而明智的選擇將是提供給應(yīng)聘者平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，考察其與工作相關(guān)的能力和特征，進(jìn)行公平的優(yōu)勝劣汰。

調(diào)查表明，應(yīng)聘者最為反感的，是將一些無(wú)法改變的“先賦條件”設(shè)定為招聘門檻。相比之下，對(duì)學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)等這些可以通過(guò)后天努力改變的條件，接受度相對(duì)較高。這就為用人單位提供了一種思路——為了避免就業(yè)歧視的發(fā)生，無(wú)論從表面的措辭上，還是從實(shí)際的用人觀念上，都要以工作特點(diǎn)、崗位職責(zé)為最重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，在招聘甄選的過(guò)程中，做好相關(guān)記錄，以免觸犯法律法規(guī)，造成經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生不良的社會(huì)影響。