陳興華

凡事就怕“較真”二字，一“較真”，難題便迎刃而解。加班費(fèi)，是工資核算的重頭戲，其中就有不少地方需要“較真”。像近日網(wǎng)絡(luò)上炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“法定節(jié)假日加班費(fèi)是200％還是300％”，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)就集中在，法定節(jié)假日的加班費(fèi)按300％支付，是應(yīng)該在減去正常工資收入前，還是在其之后?事實(shí)上，諸如此類的“小”問(wèn)題不勝枚舉，關(guān)鍵看你有沒(méi)有“較真”，那么——

小李是廣東地區(qū)一家服裝生產(chǎn)企業(yè)的出納。2008年春節(jié)前的一個(gè)月，由于工作忙，小李被要求在一個(gè)周末加班兩天。在春節(jié)的前一周，由于事情做不完，她自己決定每天加班兩小時(shí)。另外，在春節(jié)期間，公司安排她值班三天，分別是正月初一、初四和初五。對(duì)于小李來(lái)說(shuō)，當(dāng)月她一共加了50小時(shí)的班。

由于想換一個(gè)工作環(huán)境，春節(jié)后一上班，小李向人力資源部遞交了辭職申請(qǐng)，并在第二天就獲得同意辭職的批復(fù)。在結(jié)算工資的時(shí)候，小李獲得的加班費(fèi)為240元，過(guò)節(jié)費(fèi)150元。并且，人力資源部在春節(jié)上班后的第一周安排小李休息1天，補(bǔ)休正月初一的加班。

——這里有一個(gè)背景信息需要交待一下：公司與小李簽訂的勞動(dòng)合同中約定其月工資為900元。除此之外，加上交通費(fèi)80元／月、通訊補(bǔ)貼40元／月、伙食補(bǔ)貼180元／月，小李每月的實(shí)際收入為1200元，但這三種補(bǔ)貼以充值卡和現(xiàn)金的形式發(fā)放，沒(méi)有在工資總額中體現(xiàn)。當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為750元／月——

手里拿著這390元錢，小李越想越覺(jué)得不對(duì)勁，并且覺(jué)得有必要對(duì)這件事“較真”。于是，她來(lái)到人力資源部，要求薪酬組提供加班費(fèi)的計(jì)算方法，得到的答復(fù)是：

其加班費(fèi)=小時(shí)工資率×加班小時(shí)數(shù)×200％

=當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)／月工作天數(shù)／8×加班小時(shí)數(shù)×200％

=750÷25÷8×(8×2+8×2)×200％；

=240元

小李覺(jué)得這種算法不合理，她認(rèn)為，其一，公司應(yīng)該按照其月實(shí)際收入的1200元作為加班費(fèi)基數(shù)；其二，春節(jié)前一周，她每天加班兩小時(shí)，累計(jì)有10小時(shí)，應(yīng)該也計(jì)入加班時(shí)間；其三，休息日加班可以補(bǔ)休，但正月初一的法定節(jié)假日不能補(bǔ)休。

因此，小李認(rèn)為，她的加班費(fèi)=1200÷25÷8×(24×200％+10×150％+8×300％)=522元

因此，小李希望公司能補(bǔ)發(fā)其282元的加班費(fèi)。

公司認(rèn)為小李的要求不合理，因?yàn)?，其一，加班費(fèi)基數(shù)在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況下可以自行決定，因此，企業(yè)將當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)作為加班費(fèi)基數(shù)；其二，春節(jié)前每天加班兩小時(shí)是小李的自愿行為，不應(yīng)計(jì)入加班時(shí)間；其三，企業(yè)給小李發(fā)了過(guò)節(jié)費(fèi)，又給了一天的補(bǔ)休，因此，可以不按三倍計(jì)發(fā)正月初一的加班費(fèi)，所以，正月初一這一天不會(huì)給小李補(bǔ)發(fā)加班費(fèi)。

雙方對(duì)此不能達(dá)成一致，小李向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁部門申請(qǐng)仲裁。仲裁結(jié)果認(rèn)定：

小李的加班費(fèi)=900÷21.75÷8×(8×3×200％+8×300％)

=372元

因此，裁定該企業(yè)補(bǔ)發(fā)小李加班費(fèi)132元。同時(shí)，認(rèn)為該企業(yè)在一個(gè)月內(nèi)安排小李的累計(jì)加班時(shí)間40小時(shí)，超過(guò)了規(guī)定的36小時(shí)，對(duì)其作出行政處罰。

事實(shí)上，小李、服裝公司和勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)之間存在爭(zhēng)議的地方主要集中在以下幾個(gè)方面：(1)加班事實(shí)的認(rèn)定，即什么情況下加班是法律意義上的“加班”；(2)加班費(fèi)基數(shù)的確定；(3)加班費(fèi)倍數(shù)的確定；(4)法定節(jié)假日加班是否可補(bǔ)休；(5)加班時(shí)間的限定等問(wèn)題。下面，我們對(duì)其逐個(gè)加以分析。

一、加班事實(shí)的認(rèn)定

計(jì)算加班費(fèi)的一個(gè)前提就是，“加班”應(yīng)是法律意義上的“加班”。案例中各方爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一就是：小李平時(shí)自愿每天加班兩小時(shí)的情況算不算加班?結(jié)果是企業(yè)不認(rèn)可這是加班，仲裁機(jī)構(gòu)也支持企業(yè)的觀點(diǎn)。因?yàn)榉梢饬x上的“加班”，是公司安排的加班，員工未經(jīng)公司安排自愿加班，不屬于法律意義上的“加班”，不會(huì)得到法律的支持和保護(hù)。在實(shí)踐中，員工和企業(yè)在對(duì)“加班”進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時(shí)，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

1．未經(jīng)公司安排，自愿工作，不能認(rèn)定為“加班”。用人單位支付加班費(fèi)的前提是“用人單位根據(jù)實(shí)際需要安排員工在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作”，即由用人單位安排加班的，用人單位才應(yīng)支付加班費(fèi)。如果員工的工作既不是用人單位的要求、決定，也沒(méi)有用人單位認(rèn)可的加班記錄，而只是自愿加班的情況，則不屬于法律認(rèn)定的“加班”，用人單位無(wú)須支付加班費(fèi)。但是，如果用人單位對(duì)員工的加班予以追認(rèn)的話，就視作用人單位安排的加班，則應(yīng)該支付相應(yīng)的加班費(fèi)。

2．有證據(jù)證明確實(shí)為用人單位安排，應(yīng)確認(rèn)為“事實(shí)加班”。例如，某公司的部門主管總是在放長(zhǎng)假前，安排下屬在長(zhǎng)假結(jié)束后交一份企劃書。事實(shí)上，這就是間接要求下屬不得不在長(zhǎng)假期間，耗費(fèi)時(shí)間完成工作，變相地延長(zhǎng)了員工的工作時(shí)間，屬于法律層面的“加班”。但是，此處應(yīng)注意，前提是員工必須有證據(jù)證明，確屬因用人單位安排了過(guò)多的工作任務(wù)，而使員工不得不在正常的工作時(shí)間以外進(jìn)行加班。

3．不定時(shí)工作制人員無(wú)休息日加班費(fèi)，但有法定休假日的加班費(fèi)。我國(guó)《勞動(dòng)法》規(guī)定，實(shí)行每天不超過(guò)八小時(shí)，每周不超過(guò)四十四小時(shí)或四十小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間制度的企業(yè)，以及經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定支付員工延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬，但依照《民法通則》第五條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第六十條、《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》的規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工作的人員除外。

實(shí)行不定時(shí)工作制的人員通常包括“企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的員工；企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉(cāng)庫(kù)的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的員工；其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的員工”。但是，這里需要注意的是，如果用人單位在法定休假日安排員工工作的，仍然應(yīng)當(dāng)按照不低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之三百支付加班費(fèi)。

4．綜合計(jì)算工時(shí)制人員超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，應(yīng)支付加班費(fèi)。按照勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》和《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的企業(yè)，在綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間不應(yīng)超過(guò)總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，超過(guò)部分應(yīng)視為延長(zhǎng)工作時(shí)間，并按《勞動(dòng)法》第四十四條第一款的規(guī)定支付工資報(bào)酬(即“不低于工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之一百五十支付加

班費(fèi)”)。其中，法定節(jié)假日安排員工工作的，按《勞動(dòng)法》第四十四條第三款的規(guī)定支付工資報(bào)酬(即“不低于工資標(biāo)準(zhǔn)的百分之三百支付加班費(fèi)”)。而且，延長(zhǎng)工作時(shí)間的小時(shí)數(shù)平均每月不得超過(guò)三十六小時(shí)。

5．計(jì)件工資制在定額外安排工作的。認(rèn)定為“加班”。實(shí)行計(jì)件工資的員工，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)根據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付其加班費(fèi)。

綜上所述，案例中小李在春節(jié)前一周每天兩小時(shí)的自愿加班，由于不能提供是單位安排加班的證據(jù)，不能被認(rèn)定為“加班”，企業(yè)可以不支付加班費(fèi)。

二、加班費(fèi)基數(shù)的研究

在確定了加班時(shí)間的基礎(chǔ)上，要準(zhǔn)確計(jì)算加班費(fèi)，首先必須正確確定加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)，即員工的小時(shí)工資率。員工的小時(shí)工資率=月工資收入／月計(jì)薪天數(shù)／8，因此，要確定員工的小時(shí)工資率的前提就是清楚界定“月工資收入”和“月計(jì)薪天數(shù)”兩個(gè)概念。案例中爭(zhēng)議的兩個(gè)焦點(diǎn)分別為：應(yīng)以1200元、900元，還是750元作為“月工資收入”?應(yīng)以25天，還是21.75天作為“月計(jì)薪天數(shù)”?

1．月計(jì)薪天數(shù)的確定

根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改<全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法>的決定》(國(guó)務(wù)院令第513號(hào))和《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知》(勞社部發(fā)20083號(hào))的相關(guān)規(guī)定，按照《勞動(dòng)法》第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國(guó)家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算公式為：

日工資=月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù)

小時(shí)工資=月工資收入÷(月計(jì)薪天數(shù)×8小時(shí))

其中，月計(jì)薪天數(shù)=(365-104)÷12=21.75天

由此可見(jiàn)，月計(jì)薪天數(shù)法律明確規(guī)定一律為21.75天。

2．月工資收入的確定

月工資收入由于國(guó)家相關(guān)法律沒(méi)有明確規(guī)定，因此，這是加班費(fèi)爭(zhēng)議頗多的一個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)踐中，“月工資收入”的確定應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

(1)如果勞動(dòng)合同中明確約定工資數(shù)額的，按不低于勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定“月工資收入”。集體合同(或工資集體協(xié)議)確定的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，按集體合同(或工資集體協(xié)議)標(biāo)準(zhǔn)確定“月工資收入”。勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與員工代表通過(guò)集體協(xié)商確定“月工資收入”，應(yīng)按照協(xié)商結(jié)果簽訂工資集體協(xié)議。

應(yīng)當(dāng)注意的是，如果勞動(dòng)合同的工資項(xiàng)目分為“基本工資”、“崗位工資”、“職務(wù)工資”等，應(yīng)當(dāng)以各項(xiàng)工資的總額作為基數(shù)計(jì)發(fā)加班費(fèi)，不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務(wù)工資”單獨(dú)某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)作為計(jì)算基數(shù)。

(2)如果勞動(dòng)合同沒(méi)有明確約定工資數(shù)額，或者合同約定不明確時(shí)，原則上，“月工資收入”應(yīng)以員工實(shí)際月工資總額為標(biāo)準(zhǔn)。如果有具體的地方法規(guī)，應(yīng)遵照相應(yīng)的地方法規(guī)執(zhí)行。例如，上海市就出臺(tái)了《上海市企業(yè)工資支付暫行辦法》，其中第十一條明確規(guī)定“月工資收入”可以按照“在正常情況下的本人月實(shí)得工資的70％”確定。這里應(yīng)當(dāng)注意一點(diǎn)，雖然說(shuō)，原則上以實(shí)際工資收入作為“月工資收入”計(jì)算加班費(fèi)基數(shù)，但是，未在工資條中體現(xiàn)的補(bǔ)貼及津貼，可以不計(jì)入“月工資收入”。

(3)實(shí)行計(jì)件工資制的，應(yīng)當(dāng)以法定時(shí)間內(nèi)的計(jì)件單價(jià)為加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。

此外，需要特別強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，即“月工資收入”不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，否則，應(yīng)將最低工資標(biāo)準(zhǔn)的額度確定為“月工資收入”。

綜上所述，案例中小李在勞動(dòng)合同中約定月收入為900元／月，因此，應(yīng)該以900元作為其“月工資收入”，其加班費(fèi)基數(shù)=900÷21.75=41.38元／天。

如果小李是在上海地區(qū)，按照70％計(jì)算其“月工資收入”，其結(jié)果為630元，則低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，其“月工資收入”應(yīng)為當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

三、加班費(fèi)倍數(shù)的研究

加班費(fèi)是指員工按照用人單位生產(chǎn)和工作的需要，在規(guī)定工作時(shí)間之外繼續(xù)工作所獲得的勞動(dòng)報(bào)酬。在規(guī)定工作時(shí)間以外延長(zhǎng)員工工作時(shí)間和休息日、法定節(jié)假日安排員工工作，都是占用了員工的休息時(shí)間，法律上是不予鼓勵(lì)并加以限制的。因此，《勞動(dòng)法》及國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定用人單位在延長(zhǎng)員工工作時(shí)間的情況下，應(yīng)當(dāng)支付高于員工正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬。

《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定：在標(biāo)準(zhǔn)工作日內(nèi)安排員工延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；休息日安排員工工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；法定休假日安排員工工作的，支付不低于百分之三百的工資報(bào)酬。用人單位遇到上述情況安排員工加班時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定支付加班費(fèi)。屬于哪一種情形的加班，就應(yīng)執(zhí)行法律對(duì)這種情況所作出的規(guī)定，相互不能混淆，不能代替，否則都是違反《勞動(dòng)法》的行為，都是對(duì)員工權(quán)益侵犯的行為，員工都可以依法申請(qǐng)法律保護(hù)。

案例中小李正月初一這一天的加班，應(yīng)該在支付其正常工資的基礎(chǔ)上，按百分之三百額外支付加班費(fèi)。如果春節(jié)前一周小李每天自愿兩小時(shí)的加班也獲得企業(yè)追認(rèn)，那該段時(shí)間的加班費(fèi)應(yīng)按正常小時(shí)工資的百分之一百五十支付。

四、法定節(jié)假日是否可補(bǔ)休

案例中小李與企業(yè)還有一個(gè)分歧就是“法定假日能不能因?yàn)榘才叛a(bǔ)休和發(fā)了過(guò)節(jié)費(fèi)而不發(fā)加班費(fèi)”，答案是否定的——不可以。依據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，休息日安排員工加班工作的，應(yīng)首先安排補(bǔ)休；不能補(bǔ)休時(shí)，則應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。補(bǔ)休時(shí)間應(yīng)等同于加班時(shí)間。因而，在休息日安排員工工作，安排了補(bǔ)休可以不再支付加班費(fèi)。但是，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位在法定節(jié)假日安排員工加班的，應(yīng)當(dāng)按照不低于員工工資的百分之三百的標(biāo)準(zhǔn)支付加班費(fèi)，而不得以調(diào)休等方式代替。

另外，過(guò)節(jié)費(fèi)與加班費(fèi)是完全不同的兩回事。過(guò)節(jié)費(fèi)是公司的一種福利政策，而加班費(fèi)則是對(duì)員工在工作時(shí)間外提供額外工作的補(bǔ)償。不管公司是否支付過(guò)節(jié)費(fèi)，如果安排員工加班，就必須按照相關(guān)規(guī)定計(jì)發(fā)加班費(fèi)。

綜上所述，案例中企業(yè)對(duì)此的說(shuō)法是沒(méi)有依據(jù)的。小李正月初一的加班可以獲得百分之三百的加班費(fèi)，補(bǔ)休的一天可以抵消小李周末和正月初四、初五四天中的一天(編者注：按照相關(guān)規(guī)定，春節(jié)期間，初一到初三為法定節(jié)日時(shí)間，用人單位如果安排勞動(dòng)者加班，應(yīng)當(dāng)支付百分之三百的加班費(fèi)，不能安排補(bǔ)休；初四到初七為假日時(shí)間，用人單位可以安排勞動(dòng)者補(bǔ)休，不能安排補(bǔ)休的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付百分之二百的加班費(fèi))。

五、加班時(shí)間的限定

既然企業(yè)安排員工加班需要支付員工加班費(fèi)，那么，企業(yè)是不是就可以無(wú)限定地安排員工加班了呢?答案當(dāng)然也是否定的——不可以?！秳趧?dòng)法》第四十一條明確規(guī)定“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和員工協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障員工身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)”。如果超過(guò)法律規(guī)定的限度，無(wú)論支付多少加班費(fèi)，都屬于違法行為。

案例中，企業(yè)安排小李的加班時(shí)間為40小時(shí)，違反了《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定，這也是案例中仲裁機(jī)構(gòu)要對(duì)該企業(yè)作出行政處罰的原因。