我國企業(yè)想打贏品牌、專利、自主知識產(chǎn)權(quán)翻身仗，還需要付出極為艱苦而漫長的努力。但關鍵在于存在一個很大的風險，那就是，國外知識產(chǎn)權(quán)的“中原逐鹿，全球合圍”可能長期嚴重威脅我國的經(jīng)濟安全，使我國企業(yè)被知識產(chǎn)權(quán)拖累和鉗制，永遠被壓制在全球產(chǎn)業(yè)鏈的末端

一、國外知識產(chǎn)權(quán)的“中原逐鹿，全球合圍”

目前我國國內(nèi)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)僅有幾千家，占萬分之三，99%多的企業(yè)沒有申請專利，擁有自己商標的企業(yè)也僅占40%。在主導國民經(jīng)濟的關鍵技術領域，我國絕大部分發(fā)明專利被外國企業(yè)擁有。例如，在信息產(chǎn)業(yè)，外國公司在中國的發(fā)明專利申請占81%; 生物工程領域，外國公司占89%; 高清晰彩電、西藥等領域，外國公司也占90％以上。與外國公司在中國主導專利部署工作的格局不同，我國當事人擁有的相關發(fā)明專利申請中，大部分來自個人和科研院所，來自企業(yè)的很少。

從上述知識產(chǎn)權(quán)部署格局看，我國幾乎全部關鍵技術領域，都已經(jīng)被國外企業(yè)成功實施了知識產(chǎn)權(quán)合圍，中國本土企業(yè)突破合圍的難度很大。例如，我國電子電器產(chǎn)業(yè)首強公司海爾在國內(nèi)公開的發(fā)明專利申請是847篇，韓國LG公司在我國公開的發(fā)明專利申請有22430篇，是海爾公司的26.5倍。在美國，日本、韓國每家大型企業(yè)公開的發(fā)明專利文獻一般都是海爾公司的50到200多倍。從中國專利局和美國專利局的情況看，國外企業(yè)已經(jīng)在全世界對處于全球產(chǎn)業(yè)鏈末端的我國企業(yè)（尤其是制造型企業(yè)）構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)合圍。

我國企業(yè)想打贏品牌、專利、自主知識產(chǎn)權(quán)翻身仗，還需要付出極為艱苦而漫長的努力。但關鍵在于存在一個很大的風險，那就是，國外知識產(chǎn)權(quán)的“中原逐鹿，全球合圍”可能長期嚴重威脅我國的經(jīng)濟安全，使我國企業(yè)被知識產(chǎn)權(quán)拖累和鉗制，永遠被壓制在全球產(chǎn)業(yè)鏈的末端。

那么，這種格局和風險是合理的嗎？國外的知識產(chǎn)權(quán)都是值得保護的好東西嗎？我們應如何應對國外跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)濫用和路徑鎖定？

二、國外進入中國的專利大部分是垃圾

很多在北美獲得成功的華裔知識產(chǎn)權(quán)律師，以及很多在中國大陸學有所成、實踐經(jīng)驗豐富的知識產(chǎn)權(quán)專家都認為：國外進入中國的專利大部分是垃圾。首先，國外進入中國的專利僅占本土發(fā)明專利申請的一小部分。為了防止給予中國競爭對手有益的技術引導，防止被抄襲，國外企業(yè)一般把中下游專利、外圍專利部署到中國。我們可以試舉幾例。

（一）國外數(shù)萬篇垃圾醫(yī)藥專利掠奪我國醫(yī)藥市場

這些垃圾專利有兩種：

1.喪失化合物專利優(yōu)先權(quán)的文獻被變造為新專利進入中國。這種專利往往撰寫成新用途、新組合物、新晶型等，實際上，這類專利毫無新穎性和創(chuàng)造性，但因為變造巧妙，欺騙了大量中國專利審查員，并已被大量授權(quán)。

2.專利保護期屆滿，進入現(xiàn)有技術領域的方案又被變造為中國發(fā)明專利。國外企業(yè)在美國本土的這種惡劣做法已經(jīng)遭到公開的譴責和抵制，但在我國，這種行為一直悄悄進行，蒙蔽了公眾和專利審查員，而且已經(jīng)有大量類似專利被授權(quán)。

（二）國外企業(yè)在電子、信息、自動化等領域的專利叢林戰(zhàn)略實際上是垃圾專利戰(zhàn)略

國外企業(yè)像種草一樣部署大量專利，其實就是制造專利檢索、分析、侵權(quán)的規(guī)避、無效宣告和侵權(quán)訴訟屏蔽。這個屏蔽構(gòu)筑起來非常昂貴，但是中國企業(yè)要規(guī)避和抵制這個屏蔽的費用，則要高出數(shù)十，甚至數(shù)百倍。很多專家分析，國外企業(yè)在電子、信息、自動化等領域的專利叢林戰(zhàn)略實際上是垃圾專利戰(zhàn)略。這個戰(zhàn)略的目標就是濫用專利制度，永遠壓制中國企業(yè)，防止其在品牌和技術上徹底翻身。

（三）在專利性上，國外企業(yè)的“瞞天過?！弊龇ㄊ勾罅坷鴮＠皇跈?quán)

很多國外企業(yè)把公開發(fā)表的科學發(fā)現(xiàn)變造為工業(yè)發(fā)明。例如，國外文獻公開某種化合物有某個用途，國外企業(yè)未經(jīng)實驗，就抓緊公開某種產(chǎn)品，說它是治療什么的藥，或者是什么保健食品和飲料，甚至把這個化合物放到果醬、汽水、三明治、蛋糕中的“技術方案”都作為自己的專利來申請。這種專利，由于在先發(fā)表的文獻僅有只言片語，不會出現(xiàn)在英文文摘和英文題目中，很難被我國審查員檢索到?？傊?，在專利性上，國外企業(yè)有很多“瞞天過?！钡淖龇ǘ夹兄行?。

三、國外企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)濫用

除了大量部署垃圾專利，國外企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)濫用的方式主要有：

（一）用垃圾專利和臨時禁令遲滯競爭對手

例如，美國某制藥巨頭曾對我國江蘇某大型企業(yè)發(fā)起專利攻勢。美方交納了50萬元美金的臨時禁令擔保，導致中國企業(yè)產(chǎn)品上市延遲了5年多。最后，美方放棄了相關垃圾專利的專利權(quán)，避免了它被宣告無效的負面影響，但這個垃圾專利對中國企業(yè)造成的損失高達數(shù)億元。目前在我國各地法院，大部分知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令都由外資或者外國企業(yè)發(fā)起。

（二）用垃圾訴訟陷害中國企業(yè)負責人

用知識產(chǎn)權(quán)訴訟談判邀請，把中國企業(yè)家誘騙到第三國，然后要求第三國把中國企業(yè)家引渡到本國接受其知識產(chǎn)權(quán)刑事法律審判，這是對我國司法和企業(yè)家安全的嚴重挑戰(zhàn)。這種事例，我們絕對不能允許其再次發(fā)生。此外，還有一些垃圾知識產(chǎn)權(quán)訴訟在我國更加普遍，影響更大，危害也更大。例如，江蘇某國有企業(yè)的技術骨干和銷售骨干離職創(chuàng)辦了私營高科技企業(yè)，該私營企業(yè)的新產(chǎn)品是測繪德國先進激光器（該產(chǎn)品已經(jīng)進入公共領域，我國破壞性測繪和仿造不侵犯知識產(chǎn)權(quán)）做出來的，不侵犯前國有企業(yè)的老產(chǎn)品。客戶名單方面，該私營企業(yè)的客戶絕大部分是新開發(fā)的客戶，沒有盜挖前國有企業(yè)的客戶。隨著該私營企業(yè)成為亞洲最大的同類產(chǎn)品制造商，前國有企業(yè)的領導開始妒忌離職人員。而為了消滅中國競爭對手，美國資本進入前國有企業(yè)后，對該私營企業(yè)發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)攻勢，誣陷離職人員盜竊圖紙和客戶名單。我國公安、檢察機關缺乏知識產(chǎn)權(quán)犯罪調(diào)查工作經(jīng)驗，竟然僅僅比對舉報材料和從離職人員家中搜到的材料，就以此認定存在重大知識產(chǎn)權(quán)犯罪，長期羈押上述離職人員，導致該私營企業(yè)陷入生存危機。由于該案上了地方政府的知識產(chǎn)權(quán)白皮書，作為重大業(yè)績予以宣揚，該案進入司法審判程序之前就已成為死案。這類訴訟，說白了，就是釜底抽薪、指鹿為馬的知識產(chǎn)權(quán)濫用案件。它們可能使我國公安、檢察、司法機關成為外國企業(yè)陷害、討伐中國企業(yè)的工具，對我國的產(chǎn)業(yè)安全威脅巨大。

（三）資助中國買辦搶奪、濫用中國知識產(chǎn)權(quán)

某外國公司出資幾千萬，支持中國本土企業(yè)搶奪中國學者做出的重大發(fā)明成果，并支持該買辦企業(yè)對該學者自主創(chuàng)辦的本土高技術企業(yè)發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)攻勢，試圖消滅中國民族企業(yè)。這種在《大染坊》、《上海灘》中發(fā)生的買辦企業(yè)攻擊、陷害民族企業(yè)的歷史舊案，現(xiàn)在又穿著知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的現(xiàn)代外衣出來四處游蕩了。

（四）同盟軍輪番上陣，徹底拖垮中國競爭對手

例如，從2004年4月份開始，世界五百強公司美國萊伏頓公司用多項專利在佛羅里達州、加州、新墨西哥州的聯(lián)邦地區(qū)法院分別對銷售中國通領集團GFCI產(chǎn)品的美國經(jīng)銷商提起了5個專利侵權(quán)訴訟。為捍衛(wèi)自主知識產(chǎn)權(quán)，維護美國客戶和消費者的利益，通領集團主動參加訴訟，并承擔客戶的訴訟費用，最終在2007年7月打贏了全部專利侵權(quán)訴訟。

該案在中美企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟史上第一次為中國企業(yè)贏得了勝訴的馬克曼命令，第一次為中國企業(yè)贏得了勝訴的“不審即判”判決書。從專利數(shù)量、技術復雜性、被告數(shù)量、調(diào)查程序發(fā)展深度、訴訟結(jié)果等綜合指標來衡量，該案堪稱“中美專利第一大案”。盡管中國通領集團在該案中支付了大量訴訟費用，損失了近10億美元的預期出口收入，但它長了中國民營高新技術企業(yè)的志氣。

不過，中國通領集團面臨的知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)可謂“一波未平，一波又起”。2007年8月16日，美國科技實力100強企業(yè)——帕西·西姆公司對通領集團發(fā)起了更大規(guī)模的專利侵權(quán)訴訟，通領集團下屬企業(yè)以及美國經(jīng)銷商等共14家公司在同一天被告上了ITC和聯(lián)邦地區(qū)法院。前一訴訟使用了6篇GFCI專利；后一訴訟使用了9篇GFCI專利。這兩個訴訟的中國被告全部是通領集團的成員，包括通領集團公司、上海ELE制造公司、上海美好電氣公司、溫州三蒙公司、浙江東正電氣公司等。被起訴的美國批發(fā)商有Cheetah美國公司、GX電氣公司、Nicor公司、Orbit工業(yè)公司、設計者優(yōu)勢與通用安全裝置公司等。被控侵權(quán)的美國分銷商有Colacino電氣供應公司、Ingram制品公司、Lunar工業(yè)與電氣公司、Quality經(jīng)銷公司等。從這個訴訟的規(guī)模和布局看，美國競爭對手的意圖昭然若揭——同盟軍輪番上陣，全面打壓中國產(chǎn)品的美國經(jīng)銷商，徹底拖垮中國競爭對手。

四、國外企業(yè)主導的垃圾專利問題正腐蝕我國知識產(chǎn)權(quán)制度的品質(zhì)，使知識產(chǎn)權(quán)過度保護成為我國經(jīng)濟發(fā)展的絆腳石

（一）垃圾專利的界定

“垃圾專利”涉及專利的穩(wěn)定性、相關性、有用性，從不同的角度看，會有不同的判斷。例如，很多專利沒有新穎性，但是可以申請獎勵、職稱，從對當事人是否有用看，它不算垃圾專利。一個沒有新穎性的專利，其部署、維持費用可能不到2000元，但是它可以讓被告的產(chǎn)品推廣受挫，可以讓被告花十倍甚至幾百倍的律師費用來宣告它無效。從遲滯競爭對手的市場發(fā)展、消耗競爭對手的經(jīng)濟資源看，它也不是垃圾專利，而是攻防的利器。因此，從對當事人是否有用這個角度看，大部分專利都不是垃圾專利，僅僅那些部署到非必要的現(xiàn)有技術領域，對當事人毫無經(jīng)濟用途的專利才算垃圾專利。

垃圾專利未必是沒有重大技術創(chuàng)新的現(xiàn)有技術。很多重大發(fā)明、重大創(chuàng)新，由于專利撰寫紕漏，使保護范圍過于狹小，或者公開嚴重不充分，在市場競爭中無法發(fā)揮作用，也可能淪為垃圾專利。有些重大發(fā)明，本來應該形成專利家族、專利網(wǎng)，但是卻被孤零零部署了幾篇專利，留下大量的漏洞被競爭對手搶注、反包圍、戰(zhàn)略性牽制，導致自己的重大發(fā)明專利無法發(fā)揮市場效能，最終也可能淪為“只消耗費用、不產(chǎn)生效益”的垃圾專利。

還有很多專利是很好的必要技術、重大發(fā)明，但是和一個具體項目、具體訴訟無關，企業(yè)買過來對開展工業(yè)項目毫無用處，企業(yè)拿它打官司，又框不住被告人。這就出現(xiàn)兩種較為普遍的情況：企業(yè)誤買或者被迫購買了一個毫無用處的專利；企業(yè)用不相關的專利搞惡意訴訟。這兩種情況涉及的專利，從相關性這個角度看，業(yè)界都稱之為垃圾專利。

很多專利，由于缺乏新穎性、創(chuàng)造性，或者技術方案公開不充分，或者存在程序瑕疵，很容易被宣告無效，從是否具有穩(wěn)定性這個角度看，它屬于垃圾專利。我們理論界、法學界和政府部門討論的垃圾專利主要就是指這種從《專利法》上看缺乏穩(wěn)定性的專利。它有很多產(chǎn)生原因，有的是惡意復活非專利公開文獻，有的是復活專利文獻，有的是復活公開使用的技術，有的是測繪國外產(chǎn)品，有的是反向工程主流產(chǎn)品，有的出于撰寫紕漏，有的出于技術交底不充分，有的產(chǎn)生于文本編輯錯誤，有的產(chǎn)生于重復研發(fā)。本文討論的垃圾專利也主要是指這種缺乏穩(wěn)定性的專利。

（二）中外垃圾專利的發(fā)展情況

從法律實踐看，美國缺乏穩(wěn)定性的專利比例很高。例如，美國專利訴訟超過90％不能進入審理程序，一般在證據(jù)開示后和解。進入審理程序的不足10%專利糾紛中，大約46%的發(fā)明專利被宣告無效，75%的外觀設計專利被宣告無效。因此，專利已經(jīng)主要成為一種商業(yè)談判、競爭的工具，作為私有產(chǎn)權(quán)的稟賦幾乎喪失。美國國會的企業(yè)調(diào)查顯示，一半以上的美國企業(yè)對目前的專利質(zhì)量不滿意，認為專利質(zhì)量比原來有所提高的不足13％，預期美國專利質(zhì)量會提高的企業(yè)不足20%。IBM、微軟、Sun、惠普等很多美國大企業(yè)對專利質(zhì)量也非常不滿意。

司法實踐顯示，我國垃圾專利比美國少。但是，個別垃圾專利糾紛也造成了重大損失。例如，下面這個“竹制品”專利就是拿個樣品拍個照片而已，技術構(gòu)思非常簡單。全部專利申請文件10分鐘搞定。但是，這個垃圾專利被國家正式宣告無效前造成的損失有數(shù)十億元。

這個案子的情況如下：2001年，專利權(quán)人申請了這個外觀設計專利，就是竹條連線排在一起搞成的一個矩形，外面包布防止扎手。這個專利不限制產(chǎn)品大小、色彩、比例，能覆蓋各種產(chǎn)品——枕頭、地毯、榻榻米、窗簾、門簾等。最初這個沒有任何新穎性的專利被通過，專利權(quán)人就此發(fā)起了幾起訴訟，在全國幾個海關實施扣貨，國內(nèi)也有不少協(xié)會、學會、教授支持他“維權(quán)”。結(jié)果全國竹產(chǎn)業(yè)幾乎崩潰，僅浙江安吉就有數(shù)千家企業(yè)停產(chǎn)，出口企業(yè)損失訂單數(shù)10億元。由于不服氣這個沒有新穎性的專利，浙江有數(shù)萬農(nóng)民去省政府、海關抗議。筆者曾到浙江農(nóng)村調(diào)研了幾天，哀鴻遍野，到處是停產(chǎn)的工廠，總數(shù)估計有數(shù)萬家——例如，安吉市有2/3的農(nóng)民靠竹制品吃飯，安吉企業(yè)還雇用了安徽、浙江、福建等地數(shù)萬名農(nóng)民工，安徽、四川、湖南、福建等地每年供應浙江竹子15億根，由浙江做出產(chǎn)品出口。在專利權(quán)人“維權(quán)”的時候，歐美和日本企業(yè)轉(zhuǎn)而從印度、印尼采購竹制品。

幸運的是，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委最終裁決這個為害中國南方的專利無效，但該專利造成的損失已然無法補救。中國竹產(chǎn)業(yè)幾年來的損失估計在10億美金以上，到現(xiàn)在還沒有恢復到訴訟前的出口規(guī)模，能否奪回全球竹產(chǎn)業(yè)鏈上原有的地位和控制力還是未知數(shù)。

還有很多專利，比上面這個“竹制品專利”更簡單。例如，下面這個專利是2001年申請的電池外觀專利，就這三個視圖——正下方、側(cè)面、正上方各一個。實際上，這種外觀的電池很早就有了。這個專利缺乏穩(wěn)定性。

下面這個奶粉餅的專利，僅有三個視圖。它的設計非常簡單，缺乏技術創(chuàng)新高度，已經(jīng)被國家宣告無效。但是，在司法實踐中，這種專利曾經(jīng)給數(shù)十家企業(yè)造成重大損失。

（三）垃圾專利的防御對策

針對不同的垃圾專利，企業(yè)有不同的對策。例如，對現(xiàn)有技術，可以采取專利申請公開對策、搶先部署對策、電子簽名公開對策等。美國寶潔公司在中國申請了大量的專利，其中，專利文獻公開后放棄的專利很多。這種防御性公開可以防止競爭對手部署垃圾專利。有的企業(yè)受到垃圾專利攻擊后，部署了下述奶粉餅專利，用于防范新的垃圾專利攻擊。

但總體上看，僅僅依靠企業(yè)是不夠的。我國政府必須出面，嚴厲打擊國外企業(yè)的垃圾專利部署和知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。否則，國外企業(yè)主導的垃圾專利問題可能腐蝕我國知識產(chǎn)權(quán)制度的品質(zhì)，威脅我國經(jīng)濟安全，使知識產(chǎn)權(quán)最終成為我國經(jīng)濟發(fā)展的絆腳石。