邱業(yè)偉

摘要：商品房屋交易市場中存在著許多不規(guī)范的現(xiàn)象，房地產開發(fā)商與商品房買受人和商品房按揭銀行的矛盾也日益突出。文章對商品房屋交易市場中存在的一些較為普遍、典型的問題和出現(xiàn)的新情況進行了研究，提出了解決辦法。這對保護商品房屋交易主體的合法權益，促進商品房屋交易市場健康、可持續(xù)發(fā)展，具有積極的現(xiàn)實和可操作意義。

關鍵詞：房屋交易；典型問題；解決辦法

中圖分類號：DF5

文獻標志碼：A

文章編號：1008—5831(2008)06—0108—05

為了規(guī)范商品房屋交易市場，明確商品房出賣人(房地產開發(fā)商)與商品房買受人和商品房按揭銀行之間的權利、義務關系，保證商品房屋交易市場健康、可持續(xù)發(fā)展，國家制定了相關的法律、法規(guī)、規(guī)章，最高人民法院也制定了相關的司法解釋來進行調整。但由于商品房屋交易市場發(fā)展迅猛以及受利益驅動的影響，商品房屋交易市場中仍然存在著許多不規(guī)范的現(xiàn)象，商品房出賣人與商品房買受人和商品房按揭銀行間的矛盾也日益突出。筆者對商品房屋交易市場中存在的一些較為普遍、典型的問題和出現(xiàn)的新情況進行了研究，并提出了解決辦法。這對保護商品房屋交易主體的合法權益，促進商品房屋交易市場健康、可持續(xù)發(fā)展，具有積極的現(xiàn)實和可操作意義。

一、房屋未經竣工驗收不得交付使用

在商品房屋交易市場中，普遍存在房地產企業(yè)將未經房地產開發(fā)項目竣工驗收或驗收不合格的房屋交付使用的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)在：第一，將房地產開發(fā)項目未竣工的房屋交付使用；第二，將雖已竣工但未經竣工驗收的房屋交付使用；第三，將已經竣工驗收但竣工驗收不合格的房屋交付使用；第四，將房地產開發(fā)項目的階段性單項工程質量驗收(如土建驗收、房屋主體結構驗收等)視為房地產開發(fā)項目的竣工驗收而將房屋交付使用；第五，房屋交付使用一段時間后才進行竣工驗收。

將未經房地產開發(fā)項目竣工驗收或雖經竣工驗收但竣工驗收不合格的房屋交付使用，違反了國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，其社會危害性在于：侵犯了房地產開發(fā)經營市場的管理關系；擾亂了商品房屋交易市場秩序；不利于住戶的人身和財產安全；因商品房屋買受人無法辦理房屋權屬證書而埋下社會不安定因素，甚至產生治安或者其他惡性案件。

依據(jù)《中華人民共和國房地產管理辦法》第26條第2款、《城市房地產開發(fā)管理暫行辦法》第16條、《中華人民共和國建筑法》第6條第2款、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第17條、《建設工程質量管理條例》第16條第1、3款、《中華人民共和國合同法》第279條第2款、《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規(guī)定》第3、4、9條規(guī)定：縣級以上地方人民政府建設行政主管部門為房地產行政主管部門；房屋交付使用的法定前提條件是房地產項目通過竣工驗收合格；驗收范圍包括工程質量、規(guī)劃、消防、人防等方面；驗收工作由建設單位負責組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行；驗收的監(jiān)督管理工作由工程所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門負責，并由其委托工程質量監(jiān)督機構對工程竣工驗收實施監(jiān)督；建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門委托的工程質量監(jiān)督機構備案。房地產開發(fā)項目竣工驗收的目的是為了保證房屋的整體質量和房屋其他安全防范設施設備符合法定要求，以保障住戶的人身安全和財產安全。因此，房屋交付使用必須嚴格依法進行竣工驗收，凡未經竣工驗收或者竣工驗收不合格的房屋不得交付使用。

這里需要特別強調和說明三個問題。第一，工程竣工后必須進行竣工驗收，竣工驗收應當按照法定的要求和程序進行。竣工驗收指的是施工工程完工后，施工方將工程交給建設方的交工驗收，換個角度說，即發(fā)包方對承包方完成的工程按照約定或法定的標準進行檢驗、接收?？⒐を炇盏囊罁?jù)主要包括：施工圖紙和說明書、國家頒布的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準?？⒐を炇沼山ㄔO方(即發(fā)包方)組織設計、勘察、工程監(jiān)理、施工等有關單位進行。施工方(即承包方)應當提供竣工驗收技術資料和工程竣工結算，建設方應負責審查竣工現(xiàn)場，做到工完場清。驗收合格后，建設方應當接收該建設工程，按照合同約定給付工程款，并且應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門委托的工程質量監(jiān)督機構備案。第二，《中華人民共和國建筑法》和《建設工程質量管理條例》與《城市房地產開發(fā)經營管理條例》規(guī)定的竣工驗收范圍有所不同?！吨腥A人民共和國建筑法》和《建設工程質量管理條例》規(guī)定的竣工驗收僅指建筑工程的施工質量驗收；《城市房地產開發(fā)經營管理條例》規(guī)定的竣工驗收，不僅包括建筑工程的施工質量驗收，還包括規(guī)劃、消防、人防等涉及公共安全的驗收；住宅小區(qū)等群體房地產開發(fā)項目的綜合驗收還包括拆遷安置方案的落實情況和物業(yè)管理的落實情況。商品房買賣合同糾紛案件中涉及到房屋交付條件該怎么處理?筆者認為，如果合同特別約定房屋交付條件，只要該約定為合同當事人的真實意思表示，且不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則應以當事人的約定為依據(jù)；如果合同中未約定房屋的交付條件，應以《城市房地產開發(fā)經營管理條例》規(guī)定的竣工驗收合格作為商品房的交付使用條件。第三，依據(jù)2000年1月30日起施行的國務院《建設工程質量管理條例》規(guī)定，竣工驗收由原為建設行政主管部門進行的行政行為改變?yōu)榻ㄔO方組織設計、勘察、工程監(jiān)理、施工等有關單位進行的企業(yè)行為，并實行竣工驗收合格建設方向建設行政主管部門備案的制度。因此，在房屋交付使用時是否已經驗收合格，原則上由建設、勘察、設計、監(jiān)理等單位共同出具驗收合格報告書或意見書即可，并不必須以建設行政主管部門出具驗收合格文件為依據(jù)。

二、商品房預售合同簽訂后預購人可以拒絕接受預購房屋

商品房預售是指房地產開發(fā)經營企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給預購人，由預購人支付定金或房價款的行為。商品房預售，房地產開發(fā)經營企業(yè)應當與預購人簽訂商品房預售合同。預售人(房地產開發(fā)經營企業(yè))應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理登記備案手續(xù)。房地產開發(fā)經營企業(yè)進行商品房預售所得的款項必須用于有關的工程建設。

在商品房預售中有一個較為普遍的現(xiàn)象，即房地產開發(fā)經營企業(yè)與預購人簽訂了商品房預售合同，預購人也向預售人支付了定金和部分房價款，但預購人卻無意再購買預購房。預購人是否可以不再購買并拒絕接受預購的商品房，關于這個問題；《城市商品房預購管理辦法》以及其他法律、行政法規(guī)有關商品房預售的規(guī)定中尚無規(guī)定。筆者認為，從《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》以及道義上講，預購人可以不再購買并拒絕接受預購的商品房，但應按商品房預售合同的約定承擔

相應的違約責任。

從合同性質上講，商品房預售合同并非正式的房屋買賣合同。房地產開發(fā)經營企業(yè)作為預售人和預購人在商品房預售合同中約定的權利義務，只是預售(購)商品房的意思表示，而非正式購買的意思表示。預購人正式購買，即辦理房屋所有權登記手續(xù)時，應與房地產開發(fā)經營企業(yè)簽訂正式的房屋買賣合同，并以此作為登記合同。因此，預售合同不能作為正式房屋買賣合同來對待。

從物權理論上講，土地使用權和房屋所有權屬于不動產登記物權。不動產登記物權的設立、變更、終止以向國家行政主管機關登記作為社會公示的方法，未予登記其設立、變更、終止不產生法律效力。因此，即使簽訂了房屋買賣合同，只要未辦理登記手續(xù)，該房屋的所有權仍歸原所有人，房屋預購人可以拒絕接受預售合同約定的應由自己購買的房屋。

從道義上講，房屋買賣屬于高額消費，預購人購買房屋也許會傾其平生積蓄，并且也是預購人一生中的大事。預購人在決定預購，簽訂預售合同時，往往因為不熟悉房屋買賣市場情況、購房缺乏經驗等因素，難免會出現(xiàn)考慮不周的情況。因此，從這個角度上講，預購人不再購買并拒絕接受預購房屋也情有可原。

如前所述，土地使用權和房屋所有權屬于不動產登記物權，預購人拒絕接受預售合同中約定的房屋，不辦理登記手續(xù)，該房屋所有權仍歸原所有人所有。但由于房屋預售合同的簽訂致使合同當事人形成了一個債的法律關系，因此，如果預購人違反了預售合同中的約定義務，預售人可以債權人的身份要求預購人從合同之債的角度承擔相應的違約責任，比如預購人支付了定金，預售人不予退還；預售合同中約定了違約金的，預購人應向預售人支付違約金，當然違約金過高的，預購人可向人民法院請求適當減少。

預購人可請求法院或仲裁機構確認預購合同無效或者撤銷、解除預購合同，拒絕接受預購房屋的法定情形。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第48、51、54條的規(guī)定：無權代理人與預購人簽訂房屋預售合同，且在獲得預售房屋所有權人追認前，或者無權處分人與預購人簽訂房屋預售合同，且在無權處分人未獲得該預售房屋所有權或獲得該預售房屋所有權人追認前，以及預購人因重大誤解或者顯失公平與房屋預售人簽訂房屋預售合同的，預購人可依法行使撤銷權或者可撤銷權，撤銷房屋預售合同，拒絕接受預購房屋。此外，還可依據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條的規(guī)定，確認房屋預售合同無效，拒絕接受預購房屋。

依據(jù)最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8、9條規(guī)定：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人或者出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，以及出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證的事實或提供虛假商品房預售許可證明，或者故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，或者故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或為拆遷補償安置房屋的事實，房屋買受人可以請求人民法院或仲裁機構確認合同無效或者撤銷合同、解除合同，并可以請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失，還可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

此外，該《解釋》第10、15條分別規(guī)定“買受人以出賣人與第三人訂立惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持”?！案鶕?jù)《合同法》第94條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅”。

三、商品房交付使用后買受人可以退房

商品房交付使用后，甚至買受人辦理了土地使用權和房屋所有權變更登記手續(xù)，買受人是否可以退房，這是買受人普遍關心的問題。筆者認為，依據(jù)現(xiàn)行有關法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，買受人可以退房。

《中華人民共和國消費者權益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護?！鄙唐贩繉儆谏唐罚徺I人是消費者，因此，商品房的買賣可適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，依照《中華人民共和國消費者保護法》保護購買人的合法權益。該法第40、44條分別規(guī)定：經營者向消費者提供的商品有瑕疵，經營者應當承擔法律責任；經營者提供商品或者服務，造成消費者財產損害的，應當按照消費者的要求，以修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務費用或者賠償損失等方式承擔民事責任。消費者與經營者另有約定的，按照約定履行。據(jù)此，房地產開發(fā)經營企業(yè)提供的商品房質量或數(shù)量(面積)有瑕疵，買受人可依據(jù)《中華人民共和國消費者權益保護法》第40條追究其法律責任，承擔民事法律責任的方式依據(jù)該法第44條規(guī)定可采用：退房、維修、補充面積或退還不足面積部分房款、賠償損失、賠禮道歉。

《中華人民共和國合同法》第107、148條分別規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！薄耙驑说奈镔|量不符合質量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的，買受人可以拒絕接受標的物或解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，房地產開發(fā)經營企業(yè)提供的房屋質量不符合合同要求，致使合同目的不能實現(xiàn)，房屋買受人可以解除合同，退還房屋。

1998年7月20日國務院發(fā)布的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第32條對退房問題還作出了專門性的規(guī)定：商品房交付使用后，買受人認為房屋主體結構質量不合格的，可以向工程質量監(jiān)督單位申請重新核驗，經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人可以退房；給買受人造成損失的，房地產開發(fā)企業(yè)應當依法承擔賠償責任。這一規(guī)定符合《中華人民共和國消費者權益保護法》有關經營者提供瑕疵商品應承擔民事責任的規(guī)定，同時也符合《中華人民共和國合同法》有關當事人一方不履行義務或者履行合同義務不符合約定應當承擔違約責任的規(guī)定。

商品房買受人可請求法院或仲裁機構確認房屋買賣合同無效或者撤銷、解除房屋買賣合同，退還房屋。前述《中華人民共和國合同法》第48、51、52、54條的規(guī)定可以適用于商品房屋交付使用后，即商品房買受人可依據(jù)以上法律規(guī)定請求法院或仲裁機構確認房屋買賣合同無效或者撤銷房屋買賣合同，退還房屋。

依據(jù)最高人民法院《關于審理商品房買賣合同

糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12、13條規(guī)定：因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗屬不合格，或者因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，商品房買受人可請求法院或者仲裁機構解除合同，退還房屋，造成買受人損失的應賠償損失。

該《解釋》第14條還規(guī)定：出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定的面積不符，合同有約定的，按照合同約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：面積誤差比絕對值在3％以內(含3％)，按照合同約定的價格據(jù)實結算，買受人請求解除合同的，不予支持；面積誤差比絕對值超出3％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(含3％)部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(含3％)部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

四、商品房買賣不能破除原租賃關系

房地產開發(fā)商將自己開發(fā)建設的房屋先租后賣的現(xiàn)象大量存在，由此而引起的房屋租賃糾紛也隨之增多。訴至法院，新房主或不認可承租人與自己的租賃關系，或以承租人未與之簽訂租約，總之以房屋已經出賣，承租人與原房主的租賃關系與其無關。而請求法院判令承租人搬遷。這類糾紛怎么處理，筆者認為，在房屋租賃期間內的房屋買賣不能破除該房屋已經存在的租賃關系。承租人與新房主的租賃關系只是承租人與原房主租賃關系的轉移、延續(xù)，應該受到法律的保護。

其民法學理論和法律依據(jù)有三。

第一，數(shù)物權上，先設物權效力優(yōu)先理論。所謂物權是指對物直接管領并排除他人的干涉的權利，也即權利人直接行使于物上的權利。所有權、地役權、地上權、抵押權、租賃權等均為其組成部分。物權的特征之一就是具有優(yōu)先行使性，即當同一物上設定有兩個以上物權時，在先設定的物權可以排斥在后設定的物權，而獨立發(fā)生效力。房屋租賃權是承租人通過租賃對承租房屋所享有的占有、使用的權利，是房屋所有權的行使必然派生出的他物權，它具有物權這一特征。所以，房屋租賃期內，房屋所有權因買賣而發(fā)生轉移，該房已經存在的租賃關系仍然有效，新房主不得以所有權已轉移而排斥承租人租賃權。因為按照這個理論，承租人的租賃權設定在先，新房主的所有權設定于后，租賃權的效力應該優(yōu)先于所有權。法律賦予房屋租賃權這一特征，其目的在于維護住房的穩(wěn)定性，而最終以維護市場經濟所必需的正常的社會秩序。

第二，民事法律關系主體變更，權利、義務隨之轉移理論。民事法律關系是指由民法規(guī)范調整的、平等主體之間發(fā)生的、具有民事權利義務內容的具體社會關系。這種社會關系就是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系在法律上的體現(xiàn)。財產所有權關系、租賃關系均為民事法律關系。民事法律關系主體是指參加具體的民事法律關系，享有民事權利，承擔民事義務的人。一般來說，民事法律關系主體發(fā)生變更，新主體享有原主體享有的權利，但同時也應該履行原主體應該履行的義務。房屋所有權人發(fā)生變更，在法律上為民事法律關系主體的變更。因此，房屋租賃期內，房屋所有權人發(fā)生變更，新所有權人既享有原所有權人享有的權利——所有權中的收益權和處分權，但同時也應該履行原所有權人應該履行的義務——容許承租人占有、使用承租房屋。

第三，1998年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第119條第2款規(guī)定：“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效?！薄吨腥A人民共和國合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”

值得一提的是，解決這類糾紛時，如果承租人與原房主未簽訂租約，或者簽有租約而未確定租期的，法院應該督促承租人與新房主簽訂租約，或者確定租期。

五、商品房按揭中的保險和可執(zhí)行公證費用由銀行承擔

商品房按揭購房者向銀行借款，銀行通常設有四道貸款保障門檻：一是購房者購買的商品房抵押給銀行作為借款擔保；二是按照銀行要求，購房者與保險公司訂立保險合同，保險費由購房者繳付(按揭年限在16年至30年，保險費按購房總價款的0.6％收取，如一套價值107345元的房屋申請銀行按揭，需交納1288元保險費)，受益人為銀行，如果購房者不能歸還借款，保險公司予以賠付銀行；三是按照銀行要求購房者對提供給銀行的抵押房屋進行可執(zhí)行公證，公證費由購房者繳付(一套價值107345元的房屋需繳付公證費150元)，如果購房者不能歸還借款，銀行可直接向人民法院申請對購房者提供的抵押房屋進行強制執(zhí)行；四是商品房開發(fā)商作為借款保證人，如果購房者不能歸還借款，開發(fā)商承擔連帶責任保證，銀行直接在開發(fā)商賬上劃款還貸。

抵押、保險、公證和保證對銀行貸款的回歸當然具有極大的保障作用，但銀行的這種做法對借款人(購房者)有失公平，具有不合法性。據(jù)調查，購房者以購買的商品房為其借款提供抵押沒有意見，但對銀行要求借款人與保險公司訂立保險合同繳付保險費和進行可執(zhí)行公證交付公證費的意見頗大：第一，抵押和保證足以保證銀行貸款風險為零，完全沒有必要再搞保險和公證。據(jù)筆者了解，借款人不能歸還借款時，銀行便在保證人賬上劃款還貸(每位開發(fā)商應銀行的要求，在該行設有保證金專用賬戶)，或者變賣抵押房屋還貸。至今還沒有發(fā)生保險公司賠付的個例。保險與公證除了繳付保險、公證費外，形同虛設。第二，銀行處于強勢地位，保險和公證屬于銀行貸款強迫所為，不是借款人的真實意思表示。借款人為了購房迫于無奈而為之，不符合合同有效要件中的“意思表示真實”要件。第三，保險費和公證費由借款人繳付加大了購房者的購房成本，不符合中國長期倡導的厲行節(jié)約的精神。第四，保險和公證是銀行為了自身利益、避免貸款風險而采取的措施，如此，銀行就應當自己承擔保險費和公證費。銀行為了自己的利益，讓借款人為其買單的做法，有違《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》的公平原則，也侵犯了消費者依《中華人民共和國消費者權益保護法》享有的公平交易權。第五，銀行指定保險公司和公證機關，侵犯了消費者依《中華人民共和國消費者權益保護法》享有的自主選擇權。

由于銀行強制借款人保險和公證并承擔費用有失公平和具有不合法性，因此，保險和公證應予取消。如果銀行為了避免貸款風險、保證貸款回歸安全和自己的利益不受損失，需要保險和公證，那么，

保險費和公證費應由銀行自己承擔。

六、商品房屋按揭借款人未按期歸還借款。銀行無權在開發(fā)商賬戶劃款還貸

當前商品房按揭貸款借款人未按期歸還借款時，銀行有一種普遍的做法是既不首先依法處理借款人向其提供的抵押物，也不向法院起訴保證人——房屋開發(fā)商，而是立即在房屋開發(fā)商賬戶上直接扣劃賬款以償還商品房按揭貸款借款人未按期歸還的借款。筆者認為，銀行的這種做法不合法。

如前所述，銀行向商品房買受人提供按揭貸款設有四道保障門檻，其中首要的一道是借款人(商品房買受人)以其購買的商品房向銀行提供借款抵押擔保

從民法理論上講，借款人以其購買的商品房為其借款向銀行提供抵押擔保屬于物的擔保，房屋開發(fā)商為借款人向銀行借款負連帶責任保證屬于人的擔保，即債權式擔保。物的擔保由于有特定財產作為清償債務的保證，對債權的實現(xiàn)較之人的擔保更為可靠。在同一債權既有物的擔保又有人的擔保時，債權人應首先通過物的擔保實現(xiàn)其債權，只有在物的擔保不足以實現(xiàn)其債權時，才能通過人的擔保實現(xiàn)其債權。

從法律依據(jù)上講，《中華人民共和國擔保法》第28條規(guī)定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”。據(jù)此，對同一債權既有抵押物擔保又有保證人擔保的，債權清償期限屆滿后，債權人應首先處分抵押物，從賣得價款中優(yōu)先受償；只有抵押物賣得的價款不足以清償被擔保的債權時，債權人才能就其余額請求保證人清償。也就是說，債權人請求保證人代債務人清償債務的前置條件是，債權人應首先處分抵押物從所賣價款中優(yōu)先受償，債權人在未或不處分抵押物之前，無權請求保證人代債務人清償債務。如果債權人放棄抵押物，則保證人在債權人放棄抵押物范圍內不承擔保證責任。

《中華人民共和國物權法》第176條規(guī)定，“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權：第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債權人追償”。該條與《擔保法》第28條的區(qū)別在于：首先，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，前者規(guī)定了如果擔保人與債權人約定了先就物的擔保實現(xiàn)債權，或者先就人的擔保實現(xiàn)債權的，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；而后者無此規(guī)定。其次，前者規(guī)定了先就物的擔保實現(xiàn)債權，或者先就人的擔保實現(xiàn)債權沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權，第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任；而后者關于“物的擔保”沒有區(qū)分“債務人自己提供物的擔?！焙汀暗谌藶閭鶆杖颂峁┪锏膿！?。因此，依據(jù)《中華人民共和國物權法》第176條規(guī)定，在先就物的擔保實現(xiàn)債權，或者先就人的擔保實現(xiàn)債權沒有約定或者約定不明確的情況下，銀行應當先就借款人(商品房買受人)提供的物的擔保實現(xiàn)債權，即依法處置借款人向銀行借款所提供的抵押擔保物——借款人購買的商品房，而無權先從保證人房屋開發(fā)商賬上直接劃款還貸。

特別強調指出的是，即使借款抵押擔保物處分后，貸款不能全部收回，銀行也無權直接從保證人房屋開發(fā)商賬上直接劃款還貸，因為在保證合同關系中，保證合同債權人銀行對保證合同債務人——保證人房屋開發(fā)商享有的是債權而不是物權，也就是說，保證合同債權人銀行對保證合同債務人——保證人房屋開發(fā)商享有的是請求權而不是支配權。正確的做法應當是：保證合同債權人銀行在保證期間內，可請求保證合同債務人——保證人房屋開發(fā)商代借款人(商品房買受人)清償債務，房屋開發(fā)商不代為清償時，銀行可向法院起訴，無權從保證人房屋開發(fā)商賬上直接扣款還貸。

(責任編輯胡志平)