韓　永

當(dāng)法院被當(dāng)作一個(gè)綜合治理機(jī)構(gòu)的時(shí)候，發(fā)回重審是否于法有據(jù)已經(jīng)變得不那么重要了

“有話直說，不要繞！”2月22日，許霆案在廣州中院再次開審。在眾多媒體記者的關(guān)注下，律師楊振平欲以一種別致的方式開始辯護(hù)，提出要以柜員機(jī)作為被告，被主審法官當(dāng)庭喝止。

隨后，當(dāng)另一位律師吳義春又一次提及媒體時(shí)，主審法官提醒他注意“職業(yè)道德素質(zhì)”——法官似乎認(rèn)為，一些本不該向媒體泄露的信息被泄了出去。

在許霆案一審判決后，媒體的報(bào)道激發(fā)起洶涌的民意，對判決提出強(qiáng)烈質(zhì)疑，現(xiàn)在，此案在廣東省高院短暫停留后，又重新回到了廣州中院那里。

“他們(廣州中院)很惱火，”一位知情人士向《中國新聞周刊》透露。

重審理由不攻自破

雖然在對許霆行為的認(rèn)定、相關(guān)法條的理解以及對一審判決的態(tài)度上，專家都分為尖銳對立的兩派，但在是否應(yīng)發(fā)回重審這一點(diǎn)上，兩派的觀點(diǎn)卻驚人地一致：廣東省高院“就地解決”，遠(yuǎn)比發(fā)回重審更符合法律的邏輯。

所謂“就地解決”，受訪法律界人士認(rèn)為有兩個(gè)路徑，一是省高院根據(jù)自己對法律的理解直接審理，二是請示最高院對爭議問題做出解釋后審理。

就第一個(gè)路徑，受訪專家認(rèn)為，省高院發(fā)回重審的理由“事實(shí)不清，證據(jù)不足”顯然不足以服眾。

“這是一個(gè)萬金油理由，什么情況都可以往里套”，廣東省政協(xié)委員律師劉濤認(rèn)為，“任何一個(gè)案件，要在法律上把它的全部事實(shí)查清是不可能的，”而“按照普通案件的標(biāo)準(zhǔn)，(該案)證據(jù)已經(jīng)足夠，也不存在事實(shí)不清這個(gè)問題”。

本案的事實(shí)其實(shí)非常簡單，即許霆在發(fā)現(xiàn)取款機(jī)突然間變成了“印鈔機(jī)”之后，下意識(shí)的狂喜湮沒了可能的理性，連續(xù)取款170余次，從僅有170余元的銀行卡里取走了17.5萬元。這一事實(shí)既有銀行的錄像為證，當(dāng)事人也對此供認(rèn)不諱——雖然在2月22日的庭審現(xiàn)場，許霆出人意料地將其取款行為解釋為“替銀行保護(hù)財(cái)產(chǎn)”。

但一方面，動(dòng)機(jī)在定罪中并不起決定性的作用，而多從行為本身去推理，且不取決于當(dāng)事人的描述；另一方面，這一描述招致包括其父親在內(nèi)的絕大多數(shù)人的指責(zé)，它在更多的時(shí)候成了別人攻擊其說謊的一個(gè)靶子。網(wǎng)絡(luò)上的民意因此有所轉(zhuǎn)向，其父許彩亮將這一舉動(dòng)視為導(dǎo)致辯護(hù)方庭審被動(dòng)的一大要素，許霆顯然高估了在媒體注視下的這一舉動(dòng)可能產(chǎn)生的積極作用。

從原判決所激發(fā)出的洶涌民意來看，大家矛頭所指，并非是事實(shí)和證據(jù)，而是法律本身。

并且，記者發(fā)現(xiàn)，廣東省高院“事實(shí)不清”的說辭，竟被自己的做法輕松攻破——廣東省高院的這次發(fā)回重審的裁定，是一次非公開審理，而《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，惟有那些按法律規(guī)定組成合議庭并且經(jīng)過閱卷、訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見后，確認(rèn)“事實(shí)清楚”的案件，才可以適用“不公開審理”。

如果廣東省高院的不公開審理是依法辦事，對該案“事實(shí)清楚”的結(jié)論就不難推出。而對于“事實(shí)清楚”的上訴案件，《刑事訴訟法》第一百八十九條明確規(guī)定:如果二審法院認(rèn)為一審適用法律錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)，“應(yīng)當(dāng)改判”，而不是發(fā)回重審。

這種規(guī)定的法律邏輯正如廣東省人大代表律師朱列玉所說：“一審?fù)戤叄f明廣州中院已經(jīng)對法律理解完畢，到了二審，就應(yīng)該看省高院對相關(guān)法律的理解了。”

而如果省高院沒有自己的理解，或者不敢妄加理解，還可以走第二條路徑，就是向最高法院請求做出司法解釋。在受訪專家眼里，這是一條早晚要走的路徑，只不過是由誰來走、何時(shí)開始走的問題，因?yàn)檫@一案件所引發(fā)的很多爭議——其中最主要的有三個(gè)：一、柜員機(jī)是否是金融機(jī)構(gòu)；二、許霆的取款行為是否夠得上盜竊罪中的“秘密行為”；三、1997年最高法院對盜竊罪中的“數(shù)額特別巨大”做出的司法解釋是否已經(jīng)過時(shí)等，對于一個(gè)中規(guī)中矩的省級法院來說，已是“非請示不足以解決的問題”。

更何況，請求做出司法解釋的先例每年都有很多，以至于廣東省資深律師朱永平告訴《中國新聞周刊》，每年都會(huì)收到一本記錄了上一年司法解釋的匯編。

但廣東省高院“反其道而行之”，其可能造成的困境顯而易見：省高院都覺得燙手的案子，市法院更不敢妄下判斷，唯一的辦法還是靜待最高法院的批示。

現(xiàn)在又多了一道程序：先向省高院請示，再由后者向最高法院請示，這樣下來，發(fā)回重審就等于白白繞了一圈，浪費(fèi)了大家感情不說，還浪費(fèi)了寶貴的司法資源。

重審的背后邏輯

但發(fā)回重審有兩個(gè)顯而易見的好處，一是讓民意暫時(shí)緩和，二是爭取時(shí)間，以尋求更能為各方接受的解決方案。

從發(fā)回重審后各方的反映來看，第一個(gè)好處表現(xiàn)得立竿見影，在短時(shí)間內(nèi)匯聚起來的民意似乎長舒了一口氣，網(wǎng)友們將發(fā)回重審視為自己的階段性勝利，再審將會(huì)輕判成為一個(gè)共同的預(yù)期。

一位政治學(xué)教授認(rèn)為，對社會(huì)公共事件處理的一個(gè)原則，就是“不要在已經(jīng)火熱的公眾情緒中再添一把火”。

只是在這一過程中，發(fā)回重審成為一種“降火”的手段，法律則成為平衡民意甚至與之討價(jià)還價(jià)的一個(gè)籌碼。

法律的這一處境，可以在廣東省高院原院長呂伯濤的表態(tài)里找到某種注解。在今年廣東省“兩會(huì)”期間，時(shí)任廣東省高院院長的呂伯濤明確表態(tài)：“這個(gè)案子(許霆案)確實(shí)有很多的特殊性……我很理解一審法院的難處……省高院發(fā)回重審，就是為了讓大家更慎重地來研究這個(gè)問題，讓這個(gè)案子判得合法、合情又合理，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。”

論者認(rèn)為，這是一個(gè)典型的中國法院院長的表態(tài)，其“典型”特征為：不僅追求合法，還追求合情、合理；不僅追求法律效果，還要在法律效果和社會(huì)效果之間尋求統(tǒng)一。這等于讓法院和法官承擔(dān)起了一種綜合治理的功能。

一位受訪的專家將呂伯濤的講話評價(jià)為：“這是一個(gè)法院領(lǐng)導(dǎo)說的話，但是不是一個(gè)法官說的話，就值得商榷了?！?/p>

這位專家認(rèn)為，法院領(lǐng)導(dǎo)與法官的區(qū)別是，后者只對法律負(fù)責(zé)，前者不僅要對法律負(fù)責(zé)，還要對政策負(fù)責(zé)。法律的功能在于尋求公平，而政策的一個(gè)顯著功能則是保持穩(wěn)定。

在原判決引發(fā)巨大爭議、貪污受賄等陳年案例被拿來類比、因而顯得民怨沸騰的情況下，穩(wěn)定被認(rèn)為面臨著現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，當(dāng)這種挑戰(zhàn)只能在法律的框架內(nèi)尋求解決時(shí)，法律就異化為一種化解民怨的手段。

法院這樣做的必要性在于：從形式上說，法院領(lǐng)導(dǎo)由人代會(huì)任命，年度工作報(bào)告也在人代會(huì)表決，而人大代表又是人民的喉舌，法院因而不敢怠慢群眾的呼聲；從實(shí)體上說，穩(wěn)定是一方政府的為政要責(zé)，而法院則在人事權(quán)和財(cái)權(quán)等方面有求于當(dāng)?shù)卣?/p>

有人指出，在人們將焦點(diǎn)對準(zhǔn)廣州中院，睜大眼睛要看其如何再審的時(shí)候，廣東省高院與最高院之間的溝通已經(jīng)緊鑼密鼓，待程序走到盡頭，不得不拿出一個(gè)判決的時(shí)候，這種溝通也已經(jīng)基本成熟，所以，發(fā)回重審也被有些人看作是廣東省高院的金蟬脫殼之計(jì)——避免讓自己陷入輿論的漩渦，騰出手來集中尋找解決的方案。

當(dāng)以上的這些因素被考慮進(jìn)去后，發(fā)回重審在法律上正確與否，似乎已經(jīng)變得不那么重要了。而知情人士向《中國新聞周刊》透露的以下消息，也就顯得順理成章：“這(發(fā)回重審)并不是主審法官或者合議庭做出的裁定，而是由更高級別的領(lǐng)導(dǎo)共同做出的決定?！?/p>

民意這個(gè)燙手的山芋

縱觀許霆案的發(fā)展過程，民意所獲得的評價(jià)頗為尷尬：有人將其追捧為“正義的保護(hù)神”，也有人將其貶斥為“法律的瘟神”。

所獲得的這兩種截然相反的評價(jià)，來源于民意在這一過程中所起的作用：一方面，它以肉眼看出原判決存在的“顯而易見的不公”，并以一種排山倒海的輿論向不公施壓，并連帶挖掘出這種不公背后的制度缺陷；另一方面，這種壓力的隨意擴(kuò)張，又使其對法院的獨(dú)立審判構(gòu)成挑戰(zhàn)，有人稱之為“逼法律就范”。

但要將之解釋為民意感性過度而缺乏理性，顯然有失偏頗。

“過于感性的民意是沒有力量的，”一位受訪專家認(rèn)為，這場民意的饕餮盛宴，烹制者恰恰是那些專業(yè)人士，一般的網(wǎng)友充其量只是起到了拋磚引玉和搖旗吶喊的作用。

大批實(shí)力派的加入讓這一主題變得更加豐滿，說服力不斷增強(qiáng)，外延也在不斷擴(kuò)大，不獨(dú)只對案件有興趣的人才加入進(jìn)來，對學(xué)術(shù)感興趣的人也加入進(jìn)來，對制度感興趣的人也加入進(jìn)來，還有想趁亂攪局的人也加入進(jìn)來。

這是一支必須被予以重視的力量，因?yàn)樗茈y自行消散，并可能隨著事態(tài)的發(fā)展無序蔓延。

這也是一個(gè)不穩(wěn)定的力量，隨著時(shí)間的推移不斷地改變指向，就這一案件來說，剛開始的民意鋪天蓋地充斥的是對原判決的質(zhì)疑，到后來，已經(jīng)有很多人開始認(rèn)識(shí)到依據(jù)一個(gè)僵化的法律進(jìn)行判決的不易。

從總體上看，這是一股從感性逐漸走向理性、從濃烈逐漸走向平淡的力量。

在民意形成的最初階段，主要表現(xiàn)為質(zhì)疑與否定，感性化的言語層出不窮。

在民意形成的上升階段，是真相逐漸被揭開的階段，表現(xiàn)為爭論、調(diào)查、提供證據(jù)和說理，事實(shí)和證據(jù)的充分與否直接決定著民意的生命力，這又取決于是否有足夠龐大的實(shí)力派群體的加盟。

在事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)到達(dá)無可辯駁的境地時(shí)，強(qiáng)大的民意最終形成，并與被關(guān)注對象形成對峙的局面，釋放出強(qiáng)烈的意向，并開始尋求一些解決的渠道，如在本案中，一些針對中國司法解釋滯后的司法建議已經(jīng)被律師提起。

但成熟期的民意基于強(qiáng)烈的擴(kuò)張本能，很可能因此出現(xiàn)一些不理性舉動(dòng)，侵犯這個(gè)群體賴以生存的正當(dāng)理由，甚至原本受到攻擊的對象開始招人同情，特別是“功成名就”的實(shí)力派成員開始選擇退出，這一群體的力量就會(huì)逐漸消解。

所以，也許并不像一些人所預(yù)測的“判決已經(jīng)注定”。

再審法院所要做的，也許是回復(fù)民意一個(gè)怎樣的理性。