在轉(zhuǎn)型時(shí)代，尋求法律與道德的動(dòng)態(tài)均衡將是社會(huì)穩(wěn)定以及倫理良性整合的最緊要問(wèn)題

在胡紫薇事件和姜巖事件中，胡紫薇和姜巖都獲得了社會(huì)的同情，大量的案例也都是女性作為受損方獲得更多的同情。在日常的社會(huì)新聞報(bào)道中，因婚外情導(dǎo)致的類似糾紛甚至更為嚴(yán)重的暴力事件，也都成為當(dāng)今尋常巷談。

顯然，怎樣保護(hù)婚姻家庭在當(dāng)代中國(guó)已是一個(gè)引起廣泛關(guān)注、值得探討的嚴(yán)肅問(wèn)題。

配偶權(quán)是基于合法婚姻關(guān)系，在夫妻雙方之間發(fā)生的、由夫妻雙方平等專屬享有的要求對(duì)方生活陪伴、鐘愛(ài)、幫助的基本身份權(quán)利。配偶權(quán)包括夫妻姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、貞操忠誠(chéng)義務(wù)以及日常事務(wù)代理權(quán)。

上述配偶權(quán)中的同居義務(wù)與貞操忠誠(chéng)義務(wù)就是配偶中另一方的權(quán)利，因?yàn)榛橥馇槎鴮?dǎo)致婚姻破裂，至少?gòu)谋砻婵?，婚姻結(jié)束的原因在于其中的過(guò)錯(cuò)方違背了婚姻忠誠(chéng)義務(wù)，損害了對(duì)方的配偶權(quán)，導(dǎo)致婚姻破裂。

在如何保護(hù)配偶權(quán)問(wèn)題上，目前主要都集中在同居權(quán)和忠誠(chéng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)上。由于大量的案例表明，配偶一方損害對(duì)方的配偶權(quán)往往與第三者相關(guān)。今年“兩會(huì)”期間得到社會(huì)廣泛熱議的“周紅玲議案”，代表了社會(huì)上相當(dāng)一部分人的看法。

婚姻家庭關(guān)系屬于人們的私生活范疇。一個(gè)健康的社會(huì)，其私生活領(lǐng)域往往有較大的自由度和自治能力。從一定程度上說(shuō)，私生活的自由度和自治程度與社會(huì)健康程度成正比。

刑法屬于公法范疇，是人們將部分權(quán)利讓渡給國(guó)家以后，國(guó)家代為履行本天然屬于公民自己的保護(hù)權(quán)，以保護(hù)人們權(quán)利不受犯罪侵害的一種法律手段。這種法律手段的使用有一些前提條件，第一，個(gè)人難以實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利保護(hù)，也難以在權(quán)利被侵害之后及時(shí)有效地校正；第二，社會(huì)自治能力有限，在其自治能力之外的權(quán)利保護(hù)，由國(guó)家提供；第三，其權(quán)利保護(hù)的性質(zhì)是涉及犯罪行為之后的權(quán)利校正，由國(guó)家執(zhí)行更有利于公共利益，更有利于震懾犯罪行為。

一般而言，刑法所要保護(hù)的權(quán)利，往往從公共利益的角度看待，而不是從私生活利益角度看待，雖然某些條文也與私生活角度密切相關(guān)，但它通常是針對(duì)私生活中的直接犯罪損害行為，例如對(duì)重婚罪、強(qiáng)奸罪、虐待家庭成員罪的刑事處罰等，這實(shí)際上依然是公共利益的角度。

1994年1月12日，民政部發(fā)布了新的《婚姻登記條例》，其中第二十四條規(guī)定將事實(shí)婚姻制度取消，這對(duì)于當(dāng)時(shí)以及后來(lái)的社會(huì)影響，從總體上說(shuō)是正面的。

第一，人們的私生活自由度增大，同居關(guān)系不再被認(rèn)為是婚姻關(guān)系，更有利于保護(hù)人們?cè)诨橐鲋耙约盎橐鼋怏w之后其他的共同生活選擇權(quán)；

第二，減少了國(guó)家介入公民私生活的深度與廣度，國(guó)家權(quán)力恰當(dāng)?shù)淖詣?dòng)限縮，是公民社會(huì)成長(zhǎng)的一個(gè)必要條件；

第三，“清官難斷家務(wù)事”的尷尬和權(quán)利不穩(wěn)定狀態(tài)的程度大大減輕，提高了公民對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的能力。

不可否認(rèn)，這一政策在給社會(huì)帶來(lái)正面影響的同時(shí)，也給社會(huì)帶來(lái)一些負(fù)面效果，其最嚴(yán)重的方面即允許隱性的重婚存在，重婚罪找到了最好的庇護(hù)所。

那么，如何解決這個(gè)問(wèn)題？當(dāng)代中國(guó)是一個(gè)如社會(huì)學(xué)家孫立平先生所謂的“斷裂”社會(huì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐漸取代舊有命令經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，原有統(tǒng)一價(jià)值觀在瓦解，新的價(jià)值觀卻尚未有效確立，隨之而來(lái)的是倫理觀念的大裂變，它意味著各種各樣的價(jià)值觀、倫理觀都在生生滅滅，相隔幾十年互不認(rèn)同的大量觀念同時(shí)糾結(jié)在一起。舊的倫理觀有些保留下來(lái)，有些在衰亡，有些則被徹底淘汰。熟人社會(huì)的逐漸解體，陌生人社會(huì)的逐漸興起，都使得價(jià)值觀、倫理觀在整體效應(yīng)上向著更為寬容和更為要求自律的方向發(fā)展。

在這一過(guò)程中，性觀念、婚姻觀念也在發(fā)生著天翻地覆的變遷，“包二奶”現(xiàn)象正是這一過(guò)程中最“正?！钡姆闯，F(xiàn)象。

所謂正常，是指私生活領(lǐng)域，政府不再具有無(wú)遠(yuǎn)弗屆的管轄權(quán)，人們的床笫之事不再變得那么容易遭受外界干涉，它意味著社會(huì)觀念中對(duì)他人私生活的寬容態(tài)度，這無(wú)論如何都是社會(huì)的進(jìn)步。

所謂反常，是指“包二奶”現(xiàn)象確實(shí)公然大行其道，許多官員、富商常常以此公然炫于人前，許多被包養(yǎng)的婚外女人也以此自喜，不以自恥（具體的特殊情況另說(shuō)）。這并非因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)已經(jīng)寬容到對(duì)此完全接受，或者對(duì)這些現(xiàn)象熟視無(wú)睹的地步，而是當(dāng)事人自己對(duì)于侵犯他人的配偶權(quán)并無(wú)半點(diǎn)羞愧之意，這是一種社會(huì)道德淪喪的表征。

這一正常與反常所呈現(xiàn)的張力，正是一個(gè)國(guó)家和社會(huì)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過(guò)程中的倫理陣痛。除了無(wú)法立竿見(jiàn)影的教育以及社會(huì)輿論需要去軟性解決此問(wèn)題，在規(guī)則領(lǐng)域，法律到底能起到多大作用？起什么樣的作用才是最合適、合理的？

前文已經(jīng)談到倫理“斷裂”問(wèn)題，實(shí)際上在婚姻家庭關(guān)系中，目前許多“包二奶”現(xiàn)象，往往與當(dāng)事人原婚姻的非理想開(kāi)始有很大關(guān)系。改革開(kāi)放之前，由于人們生活本身的相對(duì)艱難，以及社會(huì)交往的扭曲，大量婚姻的締結(jié)往往不是夫妻雙方完全自由而理性決定的產(chǎn)物，這種情況在這30年中雖然越來(lái)越向好的方面轉(zhuǎn)變，但依然普遍延續(xù)。再者，無(wú)論是家庭中還是學(xué)校里，中國(guó)向來(lái)缺乏正常的情感教育，這一切也都對(duì)每個(gè)人未來(lái)的婚姻埋下定時(shí)炸彈。在家庭艱難的情況下不容易爆發(fā)的夫妻危機(jī)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)條件能夠滿足婚外感情以及性生活的時(shí)候，再加上社會(huì)交往的日漸頻繁、社會(huì)觀念的日漸開(kāi)放，人性的脆弱決定了婚外情必將大量發(fā)生。而那些在生育方面有性別歧視的觀念以及種種虛榮的性生活觀念，也決定了“包二奶”現(xiàn)象應(yīng)運(yùn)而生。

對(duì)法律有清醒認(rèn)識(shí)的人都知道，任何一個(gè)健康的社會(huì)都需要法律，在1949年以后沒(méi)有法律的數(shù)十年里，中國(guó)人所經(jīng)歷的痛苦至今還記憶猶新，因此沒(méi)有法律是萬(wàn)萬(wàn)不能的。但是僅有法律也是萬(wàn)萬(wàn)不夠的，法律是有限的，不是無(wú)限的，如果一個(gè)社會(huì)完全依靠法律，法律即變?yōu)槭橙四ЙF，最終法律也將崩潰。因此，在轉(zhuǎn)型時(shí)代，尋求法律與道德的動(dòng)態(tài)均衡將是社會(huì)穩(wěn)定以及倫理良性整合的最緊要問(wèn)題。

具體到“包二奶”現(xiàn)象，如何運(yùn)用法律手段去調(diào)整，去保護(hù)正常的婚姻家庭生活，倡導(dǎo)健康的婚姻家庭倫理，就需要十分具體的考量。我們很難完全理直氣壯地說(shuō)，“包二奶”現(xiàn)象完全純屬私生活范疇——畢竟它在蠶食著整個(gè)社會(huì)健康的家庭倫理關(guān)系，侵犯不少人的配偶權(quán)；但我們更無(wú)法一口咬定，這事該讓國(guó)家權(quán)力長(zhǎng)驅(qū)直入——我們還需要考慮私生活自身的尊嚴(yán)，它涉及每個(gè)人的尊嚴(yán)。

是否讓刑法去規(guī)制“包二奶”現(xiàn)象，要拿出答案絕非易事。

作者為本刊法律部首席法律顧問(wèn)