[摘要] 信用是市場經(jīng)濟的靈魂，企業(yè)作為市場經(jīng)濟主體，對企業(yè)信用進行征信，建立完善的企業(yè)征信體系，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。在對企業(yè)信用信息進行采集和公開過程中，如何解決企業(yè)信用信息合法公開和企業(yè)商業(yè)秘密依法保護的法律沖突仍然沒有明確的法律制度予以調(diào)整。筆者在參照國外相關(guān)先進經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，試圖在我國征信法律制度構(gòu)建中尋求二者沖突的平衡點來解決矛盾。

[關(guān)鍵詞] 征信 信用信息 商業(yè)秘密

市場經(jīng)濟就是信用經(jīng)濟，信用是維護和保障市場交易正常進行的基礎(chǔ)，也是促進交易、提高效率的重要因素。但是信用已成為我國目前最稀缺的資源，失信現(xiàn)象普遍存在，嚴重影響我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，對信用進行法律保護已成為我國市場經(jīng)濟發(fā)展的迫切需求。信用能夠在經(jīng)濟和法律領(lǐng)域最終得以貫徹，其首要保障就是建立符合我國國情的企業(yè)信用征信法律制度。其中，對企業(yè)信用信息進行征集、制作并且最終在信息平臺予以公布，是信用征信法律制度的核心。但是，在征信過程中，對企業(yè)信用信息進行采集、分析和公布必然會和企業(yè)的商業(yè)秘密產(chǎn)生沖突。如何在建立高效的企業(yè)征信法律制度過程中，同時又能完善保護企業(yè)的商業(yè)秘密，是企業(yè)征信立法中必須解決的問題。

一、企業(yè)信用征信和商業(yè)秘密含義

1.企業(yè)信用征信含義

企業(yè)信用征信，是指企業(yè)信用征信機構(gòu)通過對企業(yè)信用的相關(guān)信息進行采集、加工，提供有關(guān)企業(yè)信用狀況的調(diào)查、評估或者評級報告等征信產(chǎn)品的活動。其中，企業(yè)信用征信機構(gòu)是指依法設(shè)立的、專門從事企業(yè)信用征信的營利性法人機構(gòu)。

隨著市場交易支付方式的多元化，尤其是信用交易量的擴大，由于發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系的市場主體之間的信息經(jīng)常處于不對稱的情況，很容易出現(xiàn)信用風險。為避免信用風險，達到市場經(jīng)濟主體最大化利益追求的目的，企業(yè)資信調(diào)查機構(gòu)，即企業(yè)信用征信機構(gòu)應(yīng)運而生，為企業(yè)、金融機構(gòu)和政府部門提供專業(yè)化信息咨詢和服務(wù)，使得企業(yè)征信業(yè)蓬勃發(fā)展起來。

企業(yè)征信服務(wù)無論對于國家宏觀信用管理體系的建設(shè)，還是對于企業(yè)微觀信用管理來說，都具有非常重要的意義。沒有完善的企業(yè)征信服務(wù)，企業(yè)間的信用交易行為就無法順利進行，也不可能建立一個正常的市場經(jīng)濟秩序。其作用主要體現(xiàn)為:一是能夠增強企業(yè)間信用信息的透明度，降低交易成本;二是有利于建立企業(yè)信用的記錄、監(jiān)督和約束機制;三是有助于為企業(yè)的交易和信用管理決策提供信息和評估支持;四是為金融機構(gòu)與企業(yè)間的合作提供資信信息方面的支持;五是為整個國家社會信用體系的建立和完善奠定基礎(chǔ)。

國外商品經(jīng)濟發(fā)展程度比較高的國家其企業(yè)征信法律制度是比較成熟的，美國作為世界信用交易額最高的國家，也是信用征信最發(fā)達的國家，它建立了一套完整的與信用管理相關(guān)的法律體系。因此，凡是國家信用管理體系運轉(zhuǎn)良好和市場信用交易健康增長的國家稱為“征信國家”。然而令人遺憾的是我國目前在信用方面的法律法規(guī)還基本上處于空白狀態(tài)，市場主體在提供或需求信用信息時無法可依，權(quán)利無從保障，導致我國信用缺失嚴重，經(jīng)濟損失慘重，尤其對于企業(yè)征信數(shù)據(jù)加工和公開是企業(yè)征信立法最為薄弱的環(huán)節(jié)。我國尚無信用信息公開法律制度，致使企業(yè)征信結(jié)構(gòu)面臨信息瓶頸制約，嚴重影響了征信業(yè)的發(fā)展。

同時，在向透明的商業(yè)文化轉(zhuǎn)軌過程中，我們又面臨著這樣一個問題必須解決:企業(yè)信用征集調(diào)查是否會侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密？公開企業(yè)信用信息，和企業(yè)商業(yè)秘密需要隱秘保護，二者是矛盾的，因此我們必須在了解商業(yè)秘密的真正內(nèi)涵的前提下，在法律上界定企業(yè)信用信息的范圍，使得二者在企業(yè)信用征信體系建設(shè)中形成一個平衡和諧的局面。

2.企業(yè)商業(yè)秘密簡析

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第10條之規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。國家工商行政管理局制定的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第25條第5款將其細化為“設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。”由于征信行為本身就是對企業(yè)信息進行收集并公開的活動，很可能會涉及企業(yè)的經(jīng)營信息，如貿(mào)易記錄等，當這些經(jīng)營信息符合商業(yè)秘密的條件時，企業(yè)要維持自己的商業(yè)秘密，那么維權(quán)和信息公開相互矛盾，沖突不斷。

征信機構(gòu)可以收集公開企業(yè)信息的范圍應(yīng)如何界定，首先決定于商業(yè)秘密的范圍界定。但是，我國現(xiàn)行立法對于商業(yè)秘密的定義不明確，使得企業(yè)征信舉步為艱。商業(yè)秘密該如何進行保護?

首先，要求商業(yè)秘密具有實用性純屬畫蛇添足。事實上，實用性只是應(yīng)用技術(shù)與基礎(chǔ)理論的根本區(qū)別，而不是概念的必要構(gòu)成。因為，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益本身就是商業(yè)秘密具有實用性的具體表現(xiàn)。因此，將實用性與給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益納入一個概念之內(nèi)，不符合界定法律概念的基本準則。并且，在確定何謂商業(yè)秘密時不僅要考查其能夠帶來經(jīng)濟利益性，還有考察其實用性，在司法操作中很難用具體的標準去衡量，這會帶來范圍界定的混亂，使得企業(yè)征信無從下手。

其次，要求商業(yè)秘密須經(jīng)權(quán)利人采取保密措施是商業(yè)秘密的充分條件還是必要條件需要進一步探討。當一項企業(yè)信息已經(jīng)滿足了其他的構(gòu)成要件下，還要考查它是否被權(quán)利人采取了保密措施來最終確定其是否屬于商業(yè)秘密，會產(chǎn)生這樣一個問題。當權(quán)利人對自己的技術(shù)信息或經(jīng)營信息有保密意思，而由于各種合理的原因還未來得及或沒有采取保密措施時，這項信息能否算作商業(yè)秘密。筆者認為，權(quán)利人對自己的技術(shù)信息或經(jīng)營信息有保密意思而且該項技術(shù)信息或經(jīng)營信息已經(jīng)符合了商業(yè)秘密的其他構(gòu)成要件，那么，該項技術(shù)信息或經(jīng)營信息應(yīng)該在一定范圍被視為商業(yè)秘密是無可非議的。因此，當保密意思和保密措施相分離時，采取保密措施這一要件應(yīng)該是判定商業(yè)秘密的充分條件而非充分必要之條件。

那么，商業(yè)秘密的法律概念應(yīng)該如何科學界定，從而合法合理解決企業(yè)信用信息開放和商業(yè)秘密保護之矛盾，是征信立法當務(wù)之急需要解決的問題。筆者認為，德國法律在界定商業(yè)秘密所采取的理念值得借鑒。根據(jù)德國聯(lián)邦法院和學者對商業(yè)秘密的概括，其概念是指所有人有保密意思;具有正當利益的所有與營業(yè)有關(guān)的并且尚未公開并采取的資信。因此，從法律上應(yīng)認為商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，并且權(quán)利人具有保密意思的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。只有明確界定了商業(yè)秘密的含義，才能解決公開于秘密的矛盾，促進征信公司信用數(shù)據(jù)的收集利用法律化、程序化和市場化。

商業(yè)秘密不僅能夠給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益，有時甚至構(gòu)成了企業(yè)的核心競爭力。對商業(yè)秘密給予保護，已經(jīng)成為各國的普遍做法。同時，信用日益成為企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，一個企業(yè)信用的良好與否，往往可以給企業(yè)帶來巨額利益或覆滅性的打擊。對企業(yè)信用信息進行公開和交換，可以增加市場交易的透明度，減少信息不對稱的負面影響，迎合了市場經(jīng)濟發(fā)展的需求。但是，對企業(yè)的商業(yè)秘密也必須進行良好的保護，以滿足企業(yè)私權(quán)神圣不可侵犯的法律精神。因此，如何平衡企業(yè)商業(yè)秘密保護和企業(yè)信用信息調(diào)查之間的關(guān)系，是企業(yè)征信法律制度構(gòu)建必須解決的問題。

同時，在選擇平衡角度時候，筆者認為應(yīng)該界定征信機構(gòu)所能夠收集的信息范圍和公開界限是關(guān)鍵。

二、企業(yè)征信范圍的界定

企業(yè)征信和企業(yè)商業(yè)秘密沖突解決第一要素，筆者認為是首先通過征信立法對征信范圍和信用信息開放范圍做出規(guī)定，讓社會對二者各自的領(lǐng)域有明確認識，對其矛盾的解決做到有法可依，有據(jù)可查。

1.企業(yè)征信范圍標準

企業(yè)信用征信通常會由征信機構(gòu)通過合法手段獲取企業(yè)的信用信息，經(jīng)過一定的技術(shù)處理，將之形成征信數(shù)據(jù)，最后通過一定平臺予以公布，即征信數(shù)據(jù)開放。這里所謂信用信息，是指法人或其他組織在信用交易活動中形成的履行義務(wù)的記錄及相關(guān)數(shù)據(jù)。其信息主要來源于以下幾個方面:工商行政管理部門及稅務(wù)部門、商業(yè)銀行、法院、公安等政府部門、官方公報及數(shù)據(jù)庫、報紙、雜志等新聞出版物及商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)站以及其他信息提供機構(gòu)。

筆者認為應(yīng)該通過相關(guān)立法對信用信息所覆蓋的內(nèi)容進行界定，從而使得信用信息和企業(yè)商業(yè)秘密各自的界限涇渭分明。對于企業(yè)征信信息內(nèi)容，筆者認為在立法中應(yīng)以以下幾個方面作為標準衡量:品德（企業(yè)的愿意履行其付款承諾的可能性）、能力（企業(yè)的支付能力、償還能力或服務(wù)費的能力）、資本（企業(yè)財務(wù)狀況）、抵押（企業(yè)用其資產(chǎn)對其承諾的付款進行的擔保）、情況（能夠?qū)ζ髽I(yè)的償付能力產(chǎn)生影響的社會經(jīng)濟發(fā)展的一般趨勢。

以上標準可以根據(jù)企業(yè)信息性質(zhì)不同，具體量化為以下方面。

(1)企業(yè)基本情況:名稱、住所、法定代表人、類型、經(jīng)營范圍、注冊資本等; 企業(yè)報請政府審批、核準、登記、認證、年檢的結(jié)果。

(2)企業(yè)涉訴記錄信息:對企業(yè)發(fā)生法律效力的民事、刑事、行政訴訟判決或裁定和商事仲裁裁決記錄。

(3)企業(yè)行政記錄信息:對企業(yè)發(fā)生法律效力的責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款、沒收等重大行政處罰的記錄；（信用中心披露被征信企業(yè)因偷稅漏稅、走私騙匯、逃廢銀行債務(wù)、經(jīng)濟詐騙等違法活動而受到刑事、行政處罰的信息應(yīng)當包括被處罰企業(yè)的名稱、法定代表人、主要責任人、違法事項、處罰日期和具體處罰）特殊披露;企業(yè)的經(jīng)營財務(wù)狀況;企業(yè)用工情況;企業(yè)的納稅和社會保險費繳納情況;企業(yè)報請政府機關(guān)審批、核準、登記、認證時提交的有關(guān)資料;企業(yè)法定代表人及董事、高級管理人員的工作經(jīng)歷、學習經(jīng)歷等基本情況。

2.征信數(shù)據(jù)開放標準

征信數(shù)據(jù)是調(diào)查數(shù)據(jù)及其數(shù)理統(tǒng)計結(jié)果，征信數(shù)據(jù)是制作征信產(chǎn)品的原材料，是開展信用管理服務(wù)的基礎(chǔ)性條件。全面開展征信服務(wù)，征信行業(yè)的從業(yè)機構(gòu)必須能夠合法地取得各種真實的企業(yè)和個人信用信息、行業(yè)及社會數(shù)據(jù)，并在法律規(guī)范下對經(jīng)過處理的信息進行公開和公正的報告。

建立界定數(shù)據(jù)開放范圍的法律或法規(guī)，對必須保密和保護的數(shù)據(jù)加以明確，對于必須開放的數(shù)據(jù)從法律上強制公開，同時對征信數(shù)據(jù)的采集、加工、傳播過程和經(jīng)營方式做全面規(guī)范，以促進和保證信用管理行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。

世界上各征信國家都有相關(guān)法律明確規(guī)范征信數(shù)據(jù)的開放和使用，即由法律規(guī)定哪些數(shù)據(jù)可以被征信公司合法和公開地取得，哪些數(shù)據(jù)需要保密而不能被征用。在界定數(shù)據(jù)開放范圍的同時，西方征信國家的法律也強制性地要求掌握征信數(shù)據(jù)的機構(gòu)和企業(yè)必須向社會開放其數(shù)據(jù)源。

鑒于西方的經(jīng)驗，我國征信立法首要任務(wù)應(yīng)該是出臺關(guān)于“界定數(shù)據(jù)開放范圍”的法律或法規(guī)。一是要由法律界定可以開放的有關(guān)征信數(shù)據(jù)，即:由法律規(guī)定何種征信數(shù)據(jù)可以公開地取得，反之確定必須保密的或自愿公開的數(shù)據(jù);二由法律規(guī)定是否有必要限制征信產(chǎn)品的傳播范圍。例如，歐盟規(guī)定，歐洲的消費者個人信用調(diào)查報告只可以在歐盟國家范圍內(nèi)使用;三是保證數(shù)據(jù)的真實性。凡有義務(wù)公開征信數(shù)據(jù)的企業(yè)、個人都應(yīng)保證其提供數(shù)據(jù)的真實性，并按規(guī)定保持原始數(shù)據(jù)的動態(tài)連續(xù)性。四是立法要強制性規(guī)定掌握征信數(shù)據(jù)的機構(gòu)和企業(yè)必須向社會開放有關(guān)征信數(shù)據(jù)。立法明確界定有義務(wù)公開征信數(shù)據(jù)的政府部門和企業(yè)，界定應(yīng)公開的征信數(shù)據(jù)之范圍，并以立法形式向社會公布，依法對壟斷征信數(shù)據(jù)或拒絕公開征信數(shù)據(jù)的行為進行懲戒;五是規(guī)范征信機構(gòu)的行為。征信從業(yè)人員和機構(gòu)必須依法收集、整理和使用征信數(shù)據(jù)，對惡意篡改征信數(shù)據(jù)和提供虛假信用報告者，以我國《合同法》之相關(guān)規(guī)定給予法律制裁。

與此同時，當征信機構(gòu)在進行征信數(shù)據(jù)開放時，應(yīng)遵循以下要求:

首先，信用中心披露企業(yè)信用信息應(yīng)當將每個企業(yè)的信用記錄單獨披露，不得將不同企業(yè)的同類信息集中披露。信用中心披露企業(yè)信用信息時，應(yīng)當平等披露，對所有企業(yè)信息的公開披露應(yīng)當按照統(tǒng)一的標準披露。

其次，政府機關(guān)工作人員未經(jīng)批準不得將本機關(guān)掌握或通過信用中心獲得的企業(yè)信用信息公開披露或者提供給其他單位或者個人。

最后，對企業(yè)信息披露必須有法定時間的限制。比如，企業(yè)被注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照的記錄為5年等。

三、企業(yè)征信與商業(yè)秘密保護的平衡

不少發(fā)達國家的信用管理法律并不涉及企業(yè)的商業(yè)秘密保護問題，其根本原因在于“一方面是由于其他相關(guān)法律對于企業(yè)商業(yè)秘密的保護已頗為完善;另一方面，發(fā)達國家的政府和社會都認為企業(yè)是一個小社會，如果一個企業(yè)的商業(yè)秘密被競爭對手、消費者或媒體所泄漏，只能說明企業(yè)自身管理不善”。但我國目前商業(yè)秘密的法律保護并不完善，企業(yè)征信尚未為社會所廣泛接受，有些企業(yè)甚至對征信調(diào)查懷有抗拒心理，依照現(xiàn)有的法律對商業(yè)秘密進行保護不能盡善盡美，同時又無法兼顧調(diào)整信息公開的范圍和程序。因此，在征信法規(guī)中對商業(yè)秘密保護問題另行做出規(guī)定實屬必要。

根據(jù)《反不正當競爭法》第10條，經(jīng)營者以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為。從我國的上述規(guī)定來看，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的關(guān)鍵在于行為人對商業(yè)秘密的獲取是否通過正當手段;對商業(yè)秘密的披露、使用是否違反其所負義務(wù)。

首先，由于企業(yè)有較完善的組織機構(gòu)、規(guī)章制度，其自我保護能力優(yōu)于自然人。如果在收集企業(yè)信息的過程中，企業(yè)征信機構(gòu)是合法合乎程序進行的，未采取任何不正當手段，卻獲取了企業(yè)的“商業(yè)秘密”，只能說明企業(yè)對自己的信息保護不足，使之可以通過公共渠道被獲取。因為成為商業(yè)秘密的條件之一是權(quán)利人對該秘密采取了保密措施。如果相關(guān)信息未經(jīng)權(quán)利人采取保密措施，則該信息并不能成為商業(yè)秘密。因此，只要企業(yè)征信機構(gòu)是以合法方式采集企業(yè)信息的，則被征信企業(yè)便不能主張企業(yè)征信機構(gòu)侵犯了其商業(yè)秘密。

其次，平衡、協(xié)調(diào)商業(yè)秘密保護和企業(yè)征信活動，除了要求企業(yè)征信機構(gòu)在收集企業(yè)信息過程中必須采用合法方式之外，還必須強調(diào)征信企業(yè)“內(nèi)控制度”的完善。征信企業(yè)對于經(jīng)授權(quán)取得的被征信企業(yè)的商業(yè)秘密必須采取嚴格的保密措施，同時承擔保密義務(wù)，非經(jīng)權(quán)利人書面同意，不得擅自在征信產(chǎn)品中使用或向社會公眾公開。如《上海市企業(yè)信用征信管理試行辦法》第8條規(guī)定:“征信機構(gòu)應(yīng)當通過合法途徑采集企業(yè)信用信息，不得以騙取、竊取、脅迫或者其他不正當手段采集企業(yè)信用信息”；第12條規(guī)定:“征信機構(gòu)對涉及商業(yè)秘密的企業(yè)信用信息負有保密義務(wù)，不得向任何單位或者個人提供，但法律、法規(guī)另有規(guī)定或者被征信企業(yè)同意提供的除外”。這兩條規(guī)定分別從企業(yè)征信機構(gòu)獲取信息的方式和獲取商業(yè)秘密后的保密義務(wù)做了規(guī)范。

因此，在征信法律法規(guī)中對企業(yè)征信機構(gòu)的行為做出規(guī)范，可以一定程度上達到保護商業(yè)秘密的目的。當然更關(guān)鍵的是要和《反不正當競爭法》及國家工商行政管理局的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》相結(jié)合。企業(yè)征信機構(gòu)主要采集企業(yè)在市場經(jīng)濟活動中形成的信用交易記錄，正常情況下并不涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，因此企業(yè)信用信息開放與企業(yè)商業(yè)秘密保護之間應(yīng)該可以找到平衡點。平衡兩者的關(guān)鍵在于規(guī)范征信機構(gòu)采集、使用企業(yè)信息的方式。

筆者認為，在企業(yè)征信法律制度構(gòu)建中，要想平衡征信與商業(yè)秘密的沖突，必須從以下方面考慮。

首先，出臺信用數(shù)據(jù)使用和管理法律法規(guī)，對從信用數(shù)據(jù)開放到企業(yè)商業(yè)秘密保護等各方面做出明確的法律規(guī)定。其中立法要解決的幾個關(guān)鍵問題是:(1)明確信用專業(yè)機構(gòu)可以采集和使用的信用信息范圍。（2)界定與政府信用信息相關(guān)的國家秘密、與企業(yè)信用信息相關(guān)的商業(yè)秘密，并明確對國家秘密、商業(yè)秘密特殊信用信息的保護措施。（3)明確政府部門及其相關(guān)機構(gòu)信用信息公開的內(nèi)容、范圍和具體方式。(4)對信用專業(yè)機構(gòu)采集和使用信用信息的權(quán)利與義務(wù)做出明確規(guī)定。

其次，我們在征信立法中確立信息公開制度的同時，對商業(yè)秘密的保護也應(yīng)做出規(guī)定:(1)在立法總則中專門強調(diào)征信活動當事人依法保護商業(yè)秘密，維護國家經(jīng)濟安全。(2)對信用信息的采集和使用從前提條件、使用人使用范圍等方面加以限制。(3) 征信手段必須合法、正當，要在國家法律、法規(guī)許可的范圍內(nèi)以合法的手段開展征信活動，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段。(4)信息采集限于對客觀事實的描述和記載，并確保信息來源渠道的真實性與合法性。(5)對于征信過程中侵害商業(yè)秘密造成的損害，有關(guān)責任人要承擔民事責任。

社會無信不穩(wěn)，企業(yè)無信不利，只有完善企業(yè)征信法律體系和企業(yè)商業(yè)秘密保護法律制度，才能減少市場經(jīng)濟交易風險，開創(chuàng)嶄新的市場經(jīng)濟時代。

參考文獻:

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