摘要：在我國(guó)，法制建設(shè)是以民商經(jīng)濟(jì)立法為前提和基礎(chǔ)的，沒有一個(gè)健全、完善的高質(zhì)量的民商經(jīng)濟(jì)法體系，就無法實(shí)現(xiàn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法治化。一般認(rèn)為民商法經(jīng)濟(jì)立法體系建設(shè)有兩個(gè)基本要求：完善與協(xié)調(diào)。民商經(jīng)濟(jì)法體系建設(shè)必須從這兩個(gè)方面出發(fā)，來進(jìn)行和加強(qiáng)。本文針對(duì)我國(guó)地方民商經(jīng)濟(jì)立法中存在的一些問題，特別是民商經(jīng)濟(jì)立法中國(guó)家與地方立法的協(xié)調(diào)問題進(jìn)行探討，強(qiáng)調(diào)在保證貫徹法制統(tǒng)一原則的前提下，尋求地方民商經(jīng)濟(jì)立法合理的生存空間，以切實(shí)發(fā)揮地方立法在促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的作用。

關(guān)鍵詞：中央與地方；立法權(quán)限；法律體系；協(xié)調(diào)

立法權(quán)是國(guó)家最高的權(quán)利，而立法權(quán)限問題是解決立法其他問題的基本前提。盡管我國(guó)《立法法》第64條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；（二）屬于地方性事物需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。”這種規(guī)定過于抽象籠統(tǒng)，缺乏可操作性，特別是在中央立法與地方立法權(quán)限沒有明確劃分的情況下，很容易造成地方越權(quán)立法、重復(fù)立法、分散立法的混亂現(xiàn)象，對(duì)此，必須采取一些行之有效的措施，予以解決。我們認(rèn)為，在我國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，必須有統(tǒng)一的法律，但統(tǒng)一立法并不等同于集中立法，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下多元的主體利益必須由多層次、多位階法律規(guī)則的交互調(diào)整，才能真正達(dá)到立法的目的。在此，地方立法權(quán)的適當(dāng)擴(kuò)大并不必然導(dǎo)致“地方割據(jù)”。但與此同時(shí)，我們也要清醒地看到，中國(guó)當(dāng)今地方立法中所發(fā)生的立法侵權(quán)、立法越權(quán)以及立法無序的現(xiàn)象卻是客觀存在的，其隱患無窮，給我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)已經(jīng)或正在造成極大的損失，對(duì)此，我們決不能掉以輕心，必須處理好中央與地方立法的協(xié)調(diào)問題。

一、我國(guó)地方立法中越權(quán)、重復(fù)、分散立法的問題比較突出

首先，越權(quán)立法的問題在我國(guó)十分突出。越權(quán)立法即法律或行政法規(guī)明確授權(quán)由省、自治區(qū)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)或人民政府制定實(shí)施條例、實(shí)施細(xì)則，而未授權(quán)省會(huì)市和較大市制定實(shí)施條例、實(shí)施細(xì)則的，省會(huì)市和較大市超越授權(quán)，擅自在省、自治區(qū)制定實(shí)施條例、實(shí)施細(xì)則之前，或與省、自治區(qū)同時(shí)，制定了有關(guān)實(shí)施條例或細(xì)則。這種越權(quán)立法的現(xiàn)象近幾年來比較突出，且沒有引起有關(guān)立法機(jī)關(guān)的足夠重視。另一方面，在專屬中央立法權(quán)限的范圍內(nèi)，省、自治區(qū)、直轄市，甚至較大市也頻頻“捷足先登”，先行立法。加上各級(jí)立法中存在著相抵觸的情況，直接給某個(gè)法律或行政法規(guī)在特定區(qū)域甚至在全國(guó)范圍的順利實(shí)施，造成了一些不良影響。其次，重復(fù)立法，即省、自治區(qū)與省會(huì)市、較大市重復(fù)制定內(nèi)容基本相同的地方性法規(guī)或政府規(guī)章。如許多省會(huì)市和較大市在本省、自治區(qū)已制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章的同時(shí)或立法不久，又不顧實(shí)際需要，耗費(fèi)大量人力、財(cái)力和時(shí)間，制定了與上位階地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章內(nèi)容相近的市級(jí)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。這些地方立法往往既不是根據(jù)上位階地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的明確授權(quán)，又不是對(duì)上位階地方立法的具體化和補(bǔ)充，也沒有體現(xiàn)出本市的地方特色，絕大部分內(nèi)容與上位階地方立法內(nèi)容雷同，或者照搬照抄而已，沒有繼續(xù)存在的價(jià)值。再次，分散立法，即本應(yīng)由省、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的，省、自治區(qū)不及時(shí)進(jìn)行地方立法，省會(huì)市鑒于本行政區(qū)實(shí)際工作需要，不得不紛紛自行制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，以解燃眉之急。其結(jié)果便導(dǎo)致在某一省或自治區(qū)內(nèi)，依法享有地方立法權(quán)的市都普遍制定了同一內(nèi)容的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，使立法趨于分散化。這一切對(duì)中央立法與地方立法工作都造成了極大的損害。但我們說面對(duì)這種現(xiàn)實(shí)，問題的實(shí)質(zhì)決不是“收”或者“放”立法權(quán)的問題，而是主動(dòng)出擊，采取一切行之有效的措施大力治“亂”，變法出多門為法出一門，改法出無序?yàn)榉ǔ鲇行?，即真正的出路是科學(xué)、明確界定中央和地方的立法權(quán)限的合理劃分以及切實(shí)強(qiáng)化立法的監(jiān)控機(jī)制，而決不是反其道而行之。

二、理論上對(duì)地方立法的概念及職能問題的認(rèn)識(shí)比較模糊

我們認(rèn)為，要在理論和實(shí)踐上徹底分清中央立法與地方立法的職能、權(quán)限問題，就必須在理論上進(jìn)一步明確地方立法的概念問題。目前在地方立法的概念問題上，比較有代表性的觀點(diǎn)有兩種：狹義論和廣義論。持狹義論者認(rèn)為，地方立法是指省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，按照立法程序，制定本行政區(qū)地方性法規(guī)的活動(dòng)。廣義論者認(rèn)為，地方立法是指省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)以及人民政府，按照法定程序，制定本行政區(qū)規(guī)范性文件的活動(dòng)。有學(xué)者認(rèn)為，狹義論者的解釋存在著不夠科學(xué)的地方，主要表現(xiàn)在：一是它把地方立法僅僅看作是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，而忽視了根據(jù)《憲法》《立法法》和《地方組織法》的授權(quán)，由地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)；二是它只把地方性法規(guī)作為地方立法的唯一形式，而忽略了在地方立法實(shí)踐中大量存在的自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章這些特定的地方立法形式；而廣義論者的解釋，存在著外延過寬的問題，即把上述地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件不加區(qū)別地一律作為地方立法活動(dòng)，明顯與地方立法實(shí)際情況不相符合。認(rèn)為在地方立法實(shí)踐中，上述機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，有的具有法的屬性，如地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章，其制定活動(dòng)應(yīng)屬于地方立法活動(dòng)。除這類規(guī)范性文件之外，如地方人民政府發(fā)布的內(nèi)部工作制度、文件和對(duì)具體事項(xiàng)的布告、公告以及行政處理決定、通知等規(guī)范性文件，其制定活動(dòng)則不屬于地方立法活動(dòng)范疇。據(jù)此認(rèn)為，要科學(xué)地界定地方立法的概念，必須全面把握地方立法的外延和內(nèi)涵，對(duì)地方立法的法律根據(jù)、主體、職權(quán)、程序、形式、地域效力做科學(xué)的準(zhǔn)確的闡述，進(jìn)而提出地方立法是指享有地方立法權(quán)的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，依照法定職權(quán)和立法程序，制定、修改、廢止適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和政府規(guī)章的活動(dòng)。我們認(rèn)為，這種看法與狹義論和廣義論者的看法相比，能更準(zhǔn)確地概括地方立法的基本含義，其說服力亦更強(qiáng)，是對(duì)地方立法的一種較為科學(xué)的解釋。

從以上的分析中我們可以看出，地方立法具有十分明顯的特征，有著十分嚴(yán)格的程序要求。同時(shí)，它又是一種高度有序的決策活動(dòng)，有賴于相應(yīng)的制度、程序的建立和嚴(yán)格實(shí)施來保障。而這些制度、程序也需要不斷地改進(jìn)、完善，才能適應(yīng)地方立法活動(dòng)不斷完善的發(fā)展趨勢(shì)，才能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化和提高立法質(zhì)量，形成較為完善的社會(huì)主義法律體系的要求?；仡櫢母镩_放以來我國(guó)地方立法工作的歷程，可以清楚地看到，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)歷史地把法治建設(shè)與經(jīng)濟(jì)體制改革放到了同一時(shí)空之中，使地方法治建設(shè)不能不帶有濃厚的時(shí)代特征，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，使得社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益呈多元性、自主性的格局，加上這種經(jīng)濟(jì)的契約性、競(jìng)爭(zhēng)性、開放性、國(guó)際性等特征，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)得極為復(fù)雜，從而為法治建設(shè)提出了許多全新的理論與實(shí)踐課題，并且將社會(huì)經(jīng)濟(jì)法治，特別是地方法治建設(shè)帶到了更高的基點(diǎn)。與傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的地方立法不同，地方立法不再是千篇一律地演繹中央立法，或地方之間相互照搬法規(guī)條文。社會(huì)發(fā)展的實(shí)踐要求地方立法必須與本區(qū)域市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同步，并相互作用，相互協(xié)調(diào)，這就使得地方法治，尤其是地方立法具有了極為獨(dú)特的地方特征，呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。

三、注重立法數(shù)量和速度，忽視立法質(zhì)量，使地方立法不同程度地步入了某種誤區(qū)

眾所周知，自八屆全國(guó)人大倡導(dǎo)盡快建立比較完備的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系以來，我國(guó)立法出現(xiàn)空前的繁榮，規(guī)范各類市場(chǎng)主體資格及市場(chǎng)交易行為的民商經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)連連出臺(tái)，尤其是地方性的民商經(jīng)濟(jì)立法更是如雨后春筍，破土而出，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，一段時(shí)間立法數(shù)量成倍增長(zhǎng)，但與此同時(shí)，高速度的立法也帶來了一些問題。主要是出現(xiàn)了重速度、數(shù)量，忽視了質(zhì)量和效益；在立法的實(shí)踐中出現(xiàn)了片面將立法的規(guī)模和數(shù)量，作為衡量依法治國(guó)工作的優(yōu)劣，法治程度的高低，甚至成為衡量人大、政府部門及其領(lǐng)導(dǎo)政績(jī)的重要標(biāo)準(zhǔn)。為了追求立法的數(shù)量，趕進(jìn)度，各地普遍采取了一些應(yīng)急措施，使民商經(jīng)濟(jì)立法從價(jià)值目標(biāo)的定位到立法班子的組建和具體條文的設(shè)計(jì)論證以及立法各個(gè)環(huán)節(jié)的銜接上都不同程度地步入應(yīng)急立法的誤區(qū)，這主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：

首先，在立法價(jià)值目標(biāo)的確定上出現(xiàn)失誤。所謂立法的價(jià)值目標(biāo)，即立法者在進(jìn)行法條設(shè)計(jì)時(shí)，期望實(shí)現(xiàn)或者追求的目標(biāo)。傳統(tǒng)法理學(xué)——法哲學(xué)幾乎一直將正義(或公正)視為法律的唯一價(jià)值目標(biāo)或功利價(jià)值。不僅如此，對(duì)法律的哲學(xué)、政治、倫理學(xué)乃至宗教評(píng)價(jià)，也主要是圍繞法律的正義性(或公正性)而展開，同時(shí)又以不同涵義的“正義”作為判斷依據(jù)。然而，隨著法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活影響的日益加深，法律的效益問題逐步受到了廣泛關(guān)注。由于法律的正義性或公正性并不能完全涵蓋法律的效益價(jià)值，特別是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題成為一個(gè)國(guó)家最迫切問題的條件下，正義或公正的實(shí)現(xiàn)就不再是效益極大化的必然標(biāo)示。對(duì)此，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，一個(gè)首先由人們直覺所感知，繼而成為重要理論對(duì)象的問題從不同角度被提出便成為必然：法律在維護(hù)社會(huì)正義或公正的同時(shí)，應(yīng)否以及怎樣保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益的提高以至極大化?相應(yīng)，實(shí)存法律制度也逐步受制于正義與效益的雙重評(píng)價(jià)。也正是在這種社會(huì)歷史背景下，西方發(fā)達(dá)國(guó)家法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點(diǎn)被我國(guó)法學(xué)工作者大量介紹或者引進(jìn)來，并根據(jù)效益價(jià)值目標(biāo)思考我國(guó)法治特別是經(jīng)濟(jì)法治的一些主要問題，并逐步將效益價(jià)值目標(biāo)引入到實(shí)用層次之中。中國(guó)的立法與司法，尤其是民商經(jīng)濟(jì)立法與司法中效益價(jià)值目標(biāo)成了重要的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在一些地方立法和司法中甚至成了唯一的標(biāo)準(zhǔn)，從而不同程度地步入了立法和司法的誤區(qū)。在此，立法者對(duì)“成本最低化”和“效益最大化”的片面理解是步入誤區(qū)的主要因素。

其次，在立法的主張上強(qiáng)調(diào)應(yīng)急立法。認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，我們必須在最短的時(shí)間內(nèi)構(gòu)建出完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。從而出現(xiàn)了片面追求立法的數(shù)量、速度和立法規(guī)模，忽視立法質(zhì)量和執(zhí)法效益的科學(xué)評(píng)價(jià)，甚至提出大量移植外國(guó)法律法規(guī)，而忽視中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、公眾信仰基礎(chǔ)、社會(huì)接受能力及其政治法律文化不相適應(yīng)的情況。這種應(yīng)急式的立法主張，雖然使立法數(shù)量成倍增長(zhǎng)，表面上顯得空前繁榮。但與此同時(shí)，立法的質(zhì)量、執(zhí)法、司法及法律監(jiān)督狀況卻令人擔(dān)憂。顯然這既與有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究的社會(huì)法治環(huán)境不良有關(guān)，也與立法選項(xiàng)不準(zhǔn)，調(diào)研論證不充分，缺乏適用性和可操作性差不無關(guān)系。這種應(yīng)急立法、超前立法，不講求立法質(zhì)量，使立法質(zhì)與量失衡并造成一些負(fù)面影響的情況，已經(jīng)或正在引起社會(huì)各界尤其是司法界和法學(xué)界的廣泛關(guān)注。特別是在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的基本方略載入憲法之后，我們說立法的主要矛盾已不是數(shù)量而是質(zhì)量問題。特別是對(duì)于地方立法而言，它在國(guó)家立法中只是國(guó)家立法的補(bǔ)充，其立法的側(cè)重點(diǎn)在于充分反映地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要，而不是用大量的精力去搞重復(fù)立法。

再次，應(yīng)急立法的結(jié)果是，立法詞語選擇技術(shù)粗糙，法律法規(guī)條款內(nèi)容欠缺。在上述立法思想的指導(dǎo)下，立法者很難將大量精力放在具體詞語的研究、斟酌上，隨機(jī)性很強(qiáng)。特別是在地方立法中由于準(zhǔn)備不足、研究不深，為了片面追求高速度和盲目攀比，大量法規(guī)應(yīng)運(yùn)而生，使得法律法規(guī)條文中用語不當(dāng)、前后矛盾和內(nèi)容殘缺不全，或者法律法規(guī)之間相互矛盾、沖突的情況大量發(fā)生，使本來極為嚴(yán)肅、神圣的立法工作和法律法規(guī)由于立法者的過失，失去了應(yīng)有的權(quán)威，很多法律法規(guī)在法治實(shí)踐中由于本身的缺陷無法或者很難得到執(zhí)行。這無疑給社會(huì)法治造成了極大的破壞。因此，在很多情況下，立法者只管立法，而不問立法的效果，這同時(shí)也嚴(yán)重?fù)p害了立法機(jī)關(guān)的權(quán)威和法律的價(jià)值。對(duì)此，在加大立法力度或引進(jìn)西方法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指導(dǎo)我國(guó)經(jīng)濟(jì)立法時(shí)必須全面、準(zhǔn)確地理解其精神實(shí)質(zhì)，在注重立法的經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也要將正義或公正作為立法追求的價(jià)值目標(biāo)，這是確保法律法規(guī)順利實(shí)施的前提條件。

從以上的論述中我們可以清楚地看出，作為當(dāng)代人類法律制度的重要組成部分，我國(guó)法律制度將效益與正義確立為自己的價(jià)值目標(biāo)是完全正確的，是極為明智的歷史選擇。實(shí)踐證明，我們要發(fā)展規(guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，建立健全法律體系，就必須堅(jiān)持效益與正義的雙重價(jià)值觀。并在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)時(shí)，切不能指望只要照搬照抄西方法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的全部原理和方法，即可使效益價(jià)值目標(biāo)在我國(guó)法律中得以確立。在我國(guó)的法治實(shí)踐中必須充分認(rèn)識(shí)到這一理論的局限性，特別是將這一理論具體運(yùn)用到我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律實(shí)踐中，必須與我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展的實(shí)際相結(jié)合，決不能生吞活剝，盲目照抄照搬，否則必然會(huì)陷入認(rèn)識(shí)和實(shí)踐的誤區(qū)，從而給我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法治造成損害。四、地方立法的總體質(zhì)量不高，區(qū)域性特色不強(qiáng)，難以收到應(yīng)有的立法實(shí)效

在地方立法中，許多地方不顧本地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際和法治建設(shè)的需要，片面追求“大而全”、照抄照搬中央立法和兄弟省區(qū)法規(guī)的情況較多，重復(fù)法律條文，原則性規(guī)范多，具體規(guī)范少，可行性和可操作性較差，由于地方立法的目的、目標(biāo)不強(qiáng)，使得許多規(guī)定中執(zhí)行性法規(guī)多，自主性法規(guī)少，特別是在理論上對(duì)地方立法的概念、特征缺乏科學(xué)、系統(tǒng)的研究，許多立法技術(shù)問題得不到正確的解決，使地方立法很難在地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到應(yīng)有的作用。特別是隨著我國(guó)改革開放力度的加大，社會(huì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，尤其是東部沿海省份區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快，與中西部省區(qū)形成了比較大的差距。與此相適應(yīng)，沿海許多省區(qū)充分利用地方立法之便，制定了許多有利于地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地方法規(guī)、規(guī)章。這主要表現(xiàn)在地方立法的視野有所擴(kuò)大，立法人員的素質(zhì)有了提高，立法的程序更加規(guī)范，方法有所改進(jìn)，特別是能夠緊密結(jié)合地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際，突出了具有地方特色的自主性立法，強(qiáng)調(diào)地方法治建設(shè)與地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)的同步，這對(duì)促進(jìn)、保障沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省區(qū)的改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)揮了重要作用，如浙江就提出“法治浙江”建設(shè)的明確目標(biāo)，在地方立法方面做了大量的工作，對(duì)于推動(dòng)浙江社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了良好的立法效果。但與此同時(shí)，由于我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，使許多中西部省區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后，特別是受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的束縛較重，在地方立法中規(guī)范的內(nèi)容偏重于監(jiān)督管理，所以限制性、處罰性條款較多，支持、鼓勵(lì)及保護(hù)性條款少。加上不顧實(shí)際的照搬照抄，許多規(guī)定并不能很好地適應(yīng)本地社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，使得這些省區(qū)的地方立法起不到應(yīng)起的作用。這種狀況必須加以改變。

五、立法決策中的專家化、部門化傾向日益嚴(yán)重，有泛立法主義的傾向

我國(guó)現(xiàn)階段的立法一般程序可用五個(gè)步驟進(jìn)行概括：第一步，人大或其常委會(huì)主持有關(guān)法律法規(guī)的立項(xiàng)；第二步，委托相應(yīng)的主管行政部門或?qū)＜医M論證起草；第三步，草案上報(bào)政府法制部門作初步審查論證；第四步，人大法工委自行審查論證；第五步，人大或其常委會(huì)審議通過。在立法過程中，為了增加法律法規(guī)的科學(xué)性、準(zhǔn)確性和嚴(yán)密性，一般都大量吸收有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和專家參與。這種由行政部門負(fù)責(zé)起草、領(lǐng)導(dǎo)和專家參與的“三級(jí)五步式”立法模式在我國(guó)法律制度的建設(shè)中發(fā)揮了重要的作用，但也存在著許多值得思考的問題：

一是立法者在法律作用的認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)。由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，立法者大多受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和前蘇聯(lián)法學(xué)理論較深的影響，加上我國(guó)立法研究和實(shí)踐中，強(qiáng)制論觀念一直是主流法觀念，認(rèn)為在我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序較亂，社會(huì)治安狀況處于非正常時(shí)期，只要能“管住”，采取什么手段都可以，成功即證明手段合理。所以，在立法、執(zhí)法中僅把法律視為管理、懲戒的工具，忽視了法律的規(guī)范、引導(dǎo)、統(tǒng)一、評(píng)價(jià)、服務(wù)、教育、保障等功能，偏重于依法對(duì)管理相對(duì)人的約束、監(jiān)督、處罰，而忽視了對(duì)管理相對(duì)人合法權(quán)益的維護(hù)，這與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治現(xiàn)代化的發(fā)展趨向是相背離的。眾所周知，法律是社會(huì)控制的重要手段，但基于法律的局限性，它也不是社會(huì)控制的唯一手段，甚至在某些領(lǐng)域也不能說是最佳手段，如成本高，強(qiáng)制性大，靈活性差，而且，法的過度控制也會(huì)產(chǎn)生負(fù)作用：過嚴(yán)的管理會(huì)轉(zhuǎn)化為過苛的控制。對(duì)私人權(quán)利限制過緊，會(huì)窒息人們的主動(dòng)性和首創(chuàng)精神，對(duì)政府權(quán)力制約過死，也會(huì)妨礙政府必要的自由裁量與隨機(jī)應(yīng)變，以致墨守成規(guī)，無法有效發(fā)揮政府在管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的積極性和主動(dòng)性。有時(shí)，過于強(qiáng)大的控制還會(huì)轉(zhuǎn)化為過猛的壓制，使本來維護(hù)社會(huì)正義或公正、效益的法治，變?yōu)閴浩热嗣竦谋┱?，所謂“苛政猛于虎”，其中就有法治的暴虐問題。反之，如果法治不嚴(yán)或過疏，對(duì)政府權(quán)力缺少法律制約，對(duì)社會(huì)主體缺乏法治化的管理，也會(huì)使國(guó)政腐敗、社會(huì)秩序紊亂。所以，法律對(duì)國(guó)家與社會(huì)的控制，要有一個(gè)“度”，過與不及都不行，只有適度，才是上策。

二是立法者，尤其是一些專家立法者一方面由于受制于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下那種僵化的學(xué)術(shù)影響，僅僅依靠那種低層次的注釋法學(xué)理論，很難為現(xiàn)代立法提供理論依據(jù)。但另一方面，一些在西方國(guó)家受過法律專業(yè)或者其它專業(yè)訓(xùn)練的專家，由于缺乏對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法治狀況的總體把握，大多數(shù)情況下只是了解或者熟悉某些國(guó)家的法律，表現(xiàn)在立法過程中，要么盲目迷信外國(guó)法的移植，要么易受個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人言論的制約，缺乏獨(dú)立的理性思辨能力，使立法在某種程度上變成了政治的注腳。因此，盡管我國(guó)目前有一支力量不薄，人數(shù)可觀的法學(xué)研究隊(duì)伍，但始終不能形成人格獨(dú)立的法學(xué)家階層，不能形成有獨(dú)立見解的既了解或者熟悉發(fā)達(dá)國(guó)家法律，又能夠把握中國(guó)實(shí)際情況的各種法學(xué)流派，從而為立法提供合格的職業(yè)立法人員和科學(xué)嚴(yán)密的理論依據(jù)。由于立法者本身現(xiàn)代化素質(zhì)不高，即使參與立法，也只能提一些脫離實(shí)際的空道理，于法無補(bǔ)。在立法過程中很難突破現(xiàn)有法律的局限性，由于不能很好地掌握立法對(duì)社會(huì)干預(yù)的“度”，使得立法的質(zhì)量與效益大打折扣。因此，在大力推進(jìn)依法治國(guó)，實(shí)行社會(huì)主義法治的今天，必須采取一些行之有效的措施，為學(xué)術(shù)研究營(yíng)造寬松的爭(zhēng)鳴環(huán)境，塑造追求真理的獨(dú)立學(xué)術(shù)人格，強(qiáng)化實(shí)證調(diào)查分析方法在法學(xué)研究中的運(yùn)用，培養(yǎng)合格的專職立法工作者，以超越專家立法的誤區(qū)。當(dāng)然，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還需要一定的時(shí)間。

三是由于大量的民商經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)大多是由相關(guān)的政府部門提議立項(xiàng)、起草、執(zhí)行的，受部門權(quán)力職能的影響，立法中摻雜了大量部門利益因素，損害了法律法規(guī)的公正和立法效果。實(shí)踐中各行政部門獨(dú)立的部門利益和職能劃分，使其在承擔(dān)經(jīng)濟(jì)立法的起草任務(wù)、設(shè)計(jì)具體條文時(shí)，不可避免地要考慮本部門、本地區(qū)的利益得失。不少部門甚至借立法之機(jī)擴(kuò)權(quán)爭(zhēng)利，盡力把本部門的職權(quán)寫足、寫透，力求把諸如審批權(quán)、發(fā)證權(quán)、培訓(xùn)權(quán)、收費(fèi)權(quán)、審驗(yàn)權(quán)、處罰權(quán)等掌握到本部門手中，而對(duì)其他相關(guān)部門的職權(quán)竭力弱化甚至回避。這不僅助長(zhǎng)了亂攤派、亂罰款、亂收費(fèi)的不正之風(fēng)，而且使法規(guī)出臺(tái)后造成部門之間的爭(zhēng)執(zhí)扯皮，難以實(shí)施。而且，由于諸多因素的影響，人大或其常委會(huì)在現(xiàn)行立法中多數(shù)情況下只是扮演了部門利益協(xié)調(diào)器的角色，后序的審查、審議程序并不能完全排除部門主義的干擾，這就使嚴(yán)肅的立法變異為部門之間相互爭(zhēng)奪部門利益的工具。因此，在立法中特別是地方立法中出現(xiàn)了大量與國(guó)家憲法和法律相抵觸的不良之法，嚴(yán)重影響了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和地方法治建設(shè)的健康發(fā)展。如一些部門和地方為了爭(zhēng)奪局部利益，競(jìng)相通過部門和地方立法制定部門性、地方性法規(guī)、規(guī)章，運(yùn)用立法形式巧立名目，對(duì)某些本屬私人自由的事情，也規(guī)定要人人購買某種物品、要入某項(xiàng)保險(xiǎn)、要行某項(xiàng)捐助。使其成為名副其實(shí)的“依法謀私”，既有法律依據(jù)，又有執(zhí)行措施，成為長(zhǎng)期無法根治的社會(huì)頑癥。也正是由于這些“惡法”的存在，使民眾對(duì)法律法規(guī)的信任感大大降低，造成違法與守法的困惑。同時(shí)也使依法治國(guó)，實(shí)行社會(huì)主義法治之路更加艱難。因此，為了改善法治環(huán)境，必須對(duì)現(xiàn)存的某些有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法則的規(guī)范性文件，嚴(yán)格進(jìn)行清理、修訂或廢除。同時(shí)，改革現(xiàn)有立法程序，建立嚴(yán)格的立法制度，使我國(guó)立法規(guī)范化、制度化、法律化，以期把握好立法的質(zhì)與量，滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和依法治國(guó)對(duì)“良法”的需要，使我國(guó)立法步入健康發(fā)展軌道。

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本文系浙江省教育廳重點(diǎn)課題：《論中央與地方民商立法的協(xié)調(diào)》（課題編號(hào)：20060093），階段性成果

（作者通訊地址：浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院 杭州 310012）