摘 要：隨著房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，銀行保函在建筑行業(yè)發(fā)揮的作用越來越大。本文介紹了我國建筑業(yè)銀行保函的特點，分析了目前建筑業(yè)銀行保函業(yè)務存在的問題，并提出相應的改進措施。

關鍵詞：建筑業(yè)；銀行保函業(yè)務；問題；措施

中圖分類號：F832.33 文獻標識碼：A 文章編號：1003－9031(2008)03－0077－03

建筑業(yè)銀行保函誕生的初衷是為了制約業(yè)主與承包方，使他們共同遵守工程協(xié)議，風險共擔，同時為雙方節(jié)約資金成本的支出，規(guī)范建筑業(yè)的發(fā)展。改革開放以來，我國市政基礎設施、交通、房地產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，隨著建設項目引進國際通用的條款管理，建筑業(yè)保函從無到有，逐步為人們認識，特別是國內(nèi)項目發(fā)包，從指定承包商到多個承包商議標到公開競標，使建筑行業(yè)競爭越來越激烈。近幾年來，隨著房地產(chǎn)業(yè)的紅火，建筑業(yè)銀行保函憑借其高信用度和靈活、方便的特點，成為銀行保函業(yè)務中主要的一種業(yè)務品種，在業(yè)主、承包商、銀行三者中扮演重要角色。

一、建筑業(yè)銀行保函及其特點

銀行保函是指銀行應委托人的申請開立的有擔保性質(zhì)的書面承諾文件，一旦委托人未按其與受益人簽定的合同約定償還債務或履行約定的義務時，由銀行履行擔保責任。[1]建筑業(yè)銀行保函是指建筑施工企業(yè)(承包商)為參加國內(nèi)外工程競標、合同履約等，向銀行申請開具的，受益人為建設單位(業(yè)主)的擔保文件。建筑業(yè)銀行保函主要有以下兩個特點：一是當受益人在保函項下合理索賠時，擔保行就必須承擔付款責任，而不論委托人是否同意付款，也不管合同履行的實際事實。二是銀行信用作為保證，信用度高，易于為合同雙方接受。

不同的銀行在受理保函業(yè)務時，有各自不同的規(guī)定，流程與所需材料均不相同，但還是“大同小異”，基本上都是從控制風險的兩個方面出發(fā)：一是繳納一定的保證金；二是從項目與承包商、業(yè)主的實力和自身風險審查。繳納保證金的比例一般為20%-100%，審查承包商、業(yè)主實力、信用時，一般從信用等級的評定、日常財務報表、貸款情況、經(jīng)營基本情況、工程項目材料等幾方面進行審查。不同銀行報批程序也不盡相同，有的銀行當?shù)亟?jīng)辦支行就可以直接審批出具保函，有的須經(jīng)當?shù)亟?jīng)辦銀行、省級分行、總行逐級審批后，才能出具保函。

二、目前我國建筑業(yè)銀行保函業(yè)務存在的問題

1.思想認識的誤區(qū)

業(yè)主、銀行、建筑承包商三者對銀行保函的出發(fā)點不盡相同，導致各自對銀行保函出具認識的不同。業(yè)主、建筑承包商總是希望少支付保證金或不支付保證金給銀行就可以拿到銀行保函，就可以通過地方建設管理部門工程審批手續(xù)，而希望把索賠風險轉嫁給銀行，業(yè)主、建筑承包商的期望是保證金盡可能少，手續(xù)費盡可能低，保函辦理速度盡可能快。而銀行出于風險控制考慮，總是希望企業(yè)多交點保證金，審批手續(xù)盡可能完善，手續(xù)費也希望多收點，提高銀行的中間業(yè)務收入。

業(yè)主、銀行、建筑承包商三者猶如“三國鼎立”，有三者追求“共贏”的出發(fā)點，也有三者出于各自的利益，打著各自不同的“小算盤”。如何既能統(tǒng)籌兼顧業(yè)主、銀行、建筑承包商三者的利益，又能很好的防范風險，是銀行保函業(yè)務開展的前提基礎條件，直接關系到銀行保函業(yè)務順利發(fā)展。

2.保函格式有待進一步統(tǒng)一規(guī)范

目前國內(nèi)建筑業(yè)銀行保函格式五花八門，業(yè)主因各自行業(yè)不同，按照不同行業(yè)規(guī)定，格式不盡相同。以交通市政為例，有的參照財政部編印的《土建工程國際競爭性招標文件》格式，有的采用交通部頒發(fā)的《公路工程國內(nèi)招標文件范本》格式，有的業(yè)主更是參照不同的版本，自己編寫格式。而銀行業(yè)又有自己的標準格式，不同銀行之間也不盡相同，如建設銀行與上海浦發(fā)銀行的格式就有所不同。

為了保護自身利益，業(yè)主在招標文件大多數(shù)明文規(guī)定“必須按照招標文件提供的保函格式，否則保函無效”，條件要求相當苛刻。

銀行在接受承包商申請辦理保函時，一般都能考慮到業(yè)主的“標準格式”，經(jīng)法律部門審查后給予辦理，但因為沒有統(tǒng)一標準格式，銀行不同的經(jīng)辦人有不同的看法，有時銀行與業(yè)主因為各自堅持己見，而導致投標人保函格式不為業(yè)主接受，白白失去了投標機會，造成了市場公平競爭的障礙。

3.保函手續(xù)費的收取標準有待統(tǒng)一

目前，人民銀行對商業(yè)銀行的保函收費標準沒有明文統(tǒng)一規(guī)定，這使各家商業(yè)銀行建筑保函收費標準差別很大(見表1)，也為保函業(yè)務市場價格的無序競爭留下了隱患。例如：深港西部通道其中一標段，1.2億工程項目，工期二年，按某國有銀行履約保函手續(xù)費收取標準，每年金額的2.5‰計算，二年工程要收保函手續(xù)費60萬。而某一股份制商業(yè)銀行則不論年限，只收取保函金額的2.5‰，手續(xù)費為30萬元，兩者相差一半。

表1 深圳幾家銀行保函手續(xù)費標準一覽表

單位：工程金額(元)

數(shù)據(jù)來源：筆者根據(jù)相關銀行網(wǎng)站資料整理。

4.銀行間風險控制、審批手續(xù)寬松不同

建筑業(yè)銀行保函業(yè)務主要的風險是索賠風險，因此銀行控制保函業(yè)務風險主要是針對索賠。不同銀行對風險控制認識不同，決定了其審批操作流程的不同，嚴格程度不一。[2]原來幾家國有商業(yè)銀行傳統(tǒng)風險思想觀念嚴重，保函審批的手續(xù)過于復雜，效率不高。而個別崛起的小商業(yè)銀行出于市場競爭的目的，對風險意識過于淡薄，審批手續(xù)又過于簡單，兩者各走極端。例如：有的銀行要求保函申請人交20%-100%不等的保函保證金，承包商的資金被保函大量占用，制約其工程競標能力，而有的銀行則可以保證金完全不交。報批銀行材料有的須交營業(yè)執(zhí)照，法人身份證明、經(jīng)營狀況、貸款卡等，而有的銀行只需一份申請承諾書，有的銀行保函審批須經(jīng)經(jīng)辦支行、市級分行、省級(中央)總行審批，有的則只需當?shù)亟?jīng)辦支行審批，程序差別很大。

5.建筑承包商(申請人)在申辦銀行保函時處于弱者地位

銀行與建筑承包商(保函申請人)作為保函交易業(yè)務雙方，應當是相互平等的，但在實時操作中，承包商往往處于弱勢，保函辦理協(xié)議時，許多霸王條款總得無條件接受，否則銀行就不受理建筑承包商的保函業(yè)務申請，例如：銀行內(nèi)部認為承包商信用度不高，承包商就得在申辦保函時交30%~50%的保證金，否則不予受理.又如協(xié)議條款“我公司同意無條件地賠償貴行因履行本保函項下業(yè)務而支出全部款項(包括但不限于賠付款項，國外銀行費用、雜費、訴訟費)?！彪s費、訴訟費等其他費用應該是雙方分擔的，而實際操作中往往是建筑承包商單方面負擔，銀行保函手續(xù)費收取也是商業(yè)銀行根據(jù)自身的情況，單方面制定收取標準，沒有標準手續(xù)費收取法規(guī)可以參照，隨意性太大，作為建筑承包商(申請人)總是處于被動的弱者地位。

6.銀行保函到期回收問題

銀行出具的建筑業(yè)保函原件中一般都有一條規(guī)定：“當本保函失效后，保函原件應退還我行。”因此，有些銀行不管保函是否過了擔保期限(已經(jīng)失效)，都要求保函申辦方退回保函原件，才能撤銷該保函，而在實際操作中，由于保函受益人或原件丟失等其他種種原因，保函原件往往難按期收回，這就給保函按時撤銷帶來了困難，而銀行一般總是授予保函申辦方一定的保函額度，申辦方的保函即使失效(已過擔保期限)，保函原件拿不回來，失效后保函仍然占用銀行額度，額度用完后，新的保函不能申辦，形成惡性循環(huán)，保證金也不能解凍使用，這給保函申辦方的保函資金周轉帶來了很大的麻煩，成為其工程業(yè)務開展的瓶頸。

7.某些地區(qū)地方保護主義嚴重，不承認不同地區(qū)銀行出具的保函

出于地方保護主義，個別地區(qū)建設管理部門不接受不同地區(qū)銀行出具的銀行保函，就是經(jīng)過核保、公證后，也不接受。甚至同一系統(tǒng)銀行，不同地區(qū)的銀行保函也不予接受，必須是當?shù)劂y行出具的銀行保函才可以，要求相當苛刻。例如：廣東省中山市建設管理部門就不接受廣東省深圳市銀行出具的銀行保函，必須是中山市銀行出具的保函才可以通過報建程序。

外地的承包商到當?shù)亻_展工程業(yè)務，新來乍到，與當?shù)劂y行合作不久，與當?shù)劂y行申辦保函業(yè)務時，必定門檻較高，手續(xù)比較復雜，這就給外地承包商保函業(yè)務辦理帶來很大的困難，影響了其業(yè)務的正常開展。

三、改進建筑業(yè)銀行保函業(yè)務的對策建議

1.更新思想觀念，端正思想認識

建筑業(yè)引進銀行保函的目的，主要是提高業(yè)主、承包商的履約意識，自覺遵守工程合同，保證建筑業(yè)的順暢發(fā)展。因此，業(yè)主、承包商、銀行都應該端正思想認識，不要各自打各自的“小算盤”，應該打三方共贏的“大算盤”。

對銀行而言，保函是開展中間業(yè)務一種較好的金融工具，申辦方辦理銀行保函時要存入一定數(shù)量的保證金，可以形成銀行穩(wěn)定的定期存款，而且可以收入固定的保函手續(xù)費，增加中間業(yè)務收入，同時能帶動企業(yè)的其他銀行業(yè)務開展，起到一箭三雕的作用。

對業(yè)主而言，銀行保函對承包商履約有制約作用，促使承包商履行合同，即使承包商違約，也可以從銀行得到賠償，保障自身的合法權益。

對承包商而言，投標時和中標后均需出具銀行保函，但中標后，業(yè)主也要對應出具工程款支付保函給承包商，雙方相互制約，而且是信用度較高的銀行保函，能促使雙方遵守合約，保證工程建設的順利進行。

2.加快制定銀行保函管理辦法

目前，人民銀行還沒有制訂比較完整的辦理銀行保函業(yè)務的有關規(guī)定與指導意見?！皼]有規(guī)矩，不成方圓”。無法可依必然會使保函業(yè)務的辦理出現(xiàn)各自為政局面，難以做到保函業(yè)務的統(tǒng)一與規(guī)范。有了科學規(guī)范的管理制度以后，銀行保函的辦理才能有法可依、統(tǒng)一規(guī)范。而近幾年保函業(yè)務迅猛發(fā)展，成為許多銀行中間業(yè)務中舉足輕重的業(yè)務品種，因此，抓緊制定健全的銀行保函管理辦法對整個行業(yè)加以指導，成了目前銀行辦理保函業(yè)務的當務之急。[3]

建議銀行保函管理辦法應從銀行保函的各種標準格式、辦理程序、手續(xù)費的收取標準、保函的回收與撤銷、保函的起保與保證期間、保函的時效、保函的審批權限、保函主要報批材料、保函的鑒章、保函在全國范圍內(nèi)的有效空間、全國銀行系統(tǒng)的保函網(wǎng)絡管理等等方面，都詳細給予明文規(guī)定，使各商業(yè)銀行、業(yè)主、建筑承包商辦理保函業(yè)務時，真正做到有法可依，才能改變目前各商業(yè)銀行各自為政的局面。

3.加強銀行保函的風險控制

建筑業(yè)銀行保函是擔保文件，屬于企業(yè)的表外業(yè)務，我們在正視保函對建筑業(yè)的積極促進作用的同時，也要注意其潛在的隱患與風險，因為是表外業(yè)務，往往容易為人們所忽視。

保函的無條件性、不可撤銷性、獨立性，一方面為受益人的正常索賠提供了方便，使受益人的利益得到最大的保護，同時也為收益人進行欺詐性索賠提供了可能；另一方面，對擔保銀行來說，意味著承擔很大風險。所以，索賠是保函業(yè)務中主要的風險。銀行、業(yè)主、建筑承包商三者都要增強保函的風險意識，不要只片面的認為保函只是用來應付建設管理部門的工程審批用，而忽視了它潛在的風險。

銀行方在辦理銀行保函時，對業(yè)主與建筑承包商的資格審查很重要，業(yè)主方主要從道德品行、資金實力、市場抗風險能力著手審查。要重點把關受理承包商的資格審查，近幾年時有因市場價格變化、掛靠等原因?qū)е鲁邪街鲃臃艞壜募s，導致保函索賠的發(fā)生。對承包方的審查側重于償債能力、信用度、經(jīng)營管理能力、技術力量與資質(zhì)等方面。根據(jù)不同情況，采取申請人交納一定比例的保函保證金和提供反擔保等措施來控制風險。

業(yè)主與承包商一般均為保函的受益人，對保函的風險相對要小點，一旦發(fā)生索賠，可能經(jīng)濟利益會得到銀行的保證，但履約信用等會影響以后工程業(yè)務的開展，而且可能會涉入法律糾紛中去。

參考文獻：

[1] 許先從，陳正川.金融擔保法律實務[M].北京：中國金融出版社，2002.

[2] 沈瑞年.國際結算[M].北京：中國人民大學出版社，1999.

[3] 張德榮.金融法律實務前沿[M].北京：法律出版社，2007.