摘 要：我國《刑法》第180條規(guī)定，“內(nèi)幕交易罪”、“泄露內(nèi)幕信息罪”的主體包括兩類，即內(nèi)幕信息“知情人員”和“非法獲取”內(nèi)幕信息人員。其中“非法獲取”內(nèi)幕信息人員是一般主體還是特殊主體的問題，關(guān)系到這兩種內(nèi)幕信息犯罪主體身份特征的解釋，也關(guān)系到司法實踐中對這兩種犯罪的適用。我國刑法理論通說認為該類人員屬于特殊主體，但通過參照國外相關(guān)理論和考察我國立法精神，發(fā)現(xiàn)通說值得商榷。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕信息；非內(nèi)幕人；身份犯

中圖分類號：F832.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003－9031(2008)03－0066－04

一、問題的提出：特殊主體抑或一般主體

我國《刑法》第180條規(guī)定，“內(nèi)幕交易罪”、“泄露內(nèi)幕信息罪”(以下將這兩個罪名統(tǒng)稱為內(nèi)幕信息犯罪)的主體包括兩類，即內(nèi)幕信息“知情人員”和“非法獲取”內(nèi)幕信息人員。其中第一類人員在我國《證券法》第74條和1993年《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條中都有列舉，其范圍相對確定，人們對該類主體的身份特征的認識也比較一致，一般認為屬于特殊主體。但是對于第二類主體，即“非法獲取”內(nèi)幕信息人員的范圍，我國立法中表述不統(tǒng)一，理論上爭議也比較大。“非法獲取”內(nèi)幕信息人員在《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第4條中的表述是“通過不正當?shù)氖侄位蛘咂渌緩将@得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或者建議他人買賣證券”的非內(nèi)幕人員，在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第72條中的表述是“以不正當手段獲取內(nèi)幕信息的其他人員”。問題于是就產(chǎn)生了：首先，從相互關(guān)系方面，“非法獲取”和“不正當手段”是一種什么樣的關(guān)系，是否可以等同視之？通過“其它途徑”獲取內(nèi)幕信息的人員與《證券法》第74條第7項規(guī)定的“國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人”又是什么樣的關(guān)系？其次，從內(nèi)容上講，何謂“非法”？“不正當”又指什么？非內(nèi)幕人員利用無意間獲取的內(nèi)幕信息進行期貨、股票交易，是不是“非法”，算不算“不正當”？如出租車司機在乘客乘車期間打手機無意間聽到幾句話，然后基于該信息進行買賣股票能不能構(gòu)成內(nèi)幕交易罪？凡此種種，學界爭論不休，實踐中也是做法不一。

“非法獲取”內(nèi)幕信息人員范圍的不確定性導致人們對該類主體的身份特征認識的不一致。我國刑法理論通說認為，內(nèi)幕信息犯罪的主體是特殊主體，即指知悉證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員和單位，以及非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的其他人員或單位。[1]言下之意，“非法獲取”內(nèi)幕信息人員也是特殊主體。有的學者則不以為然，認為(內(nèi)幕信息犯罪)主體不限于內(nèi)幕人員，任何知悉內(nèi)幕信息的人員都可能犯本罪，因而其主體是一般主體。[2]言下之意，通過“非法獲取”內(nèi)幕信息構(gòu)成犯罪的非內(nèi)幕人員是一般主體。

對“非法獲取”內(nèi)幕信息人員的身份特征的理解直接關(guān)系到內(nèi)幕信息犯罪主體的身份特征的理解，進而影響到對我國現(xiàn)行法中這兩種犯罪的解釋和司法實踐中的適用。內(nèi)幕信息“知情人員”屬于特殊主體這一命題一般能夠得到人們的認同。那么，如果“非法獲取”內(nèi)幕信息人員也是特殊主體，則內(nèi)幕信息犯罪應當解釋為純正身份犯，相應地，司法實踐中，不具有特定身份的人員泄露內(nèi)幕信息或者利用內(nèi)幕信息買賣期貨、股票的行為就不構(gòu)成犯罪。反之，如果“非法獲取”內(nèi)幕信息人員是一般主體，則內(nèi)幕信息犯罪就不應當解釋為純正身份犯，任何知悉內(nèi)幕信息的人員都可能構(gòu)成犯罪，至于其身份，不再是認定犯罪成立與否的必備要件。

那么，“非法獲取”內(nèi)幕信息人員究竟是一般主體還是特殊主體呢？這個問題的結(jié)論取決于人們對內(nèi)幕信息犯罪主體范圍的認識，西方發(fā)達國家關(guān)于內(nèi)幕人(insider)范圍的立法和判例理論或許能夠為我們提供一個參照普系。

二、參照譜系：國外相關(guān)理論及其演進

眾所周知，美國是世界上證券市場起步最早、最為發(fā)達的地區(qū)之一。盡管歐洲等國家和地區(qū)證券法以及刑事法律在立法模式和具體理論上與美國有所差異，[3]但“對照美國法，很明顯，歐洲法規(guī)定的法理基礎與美國法上界定知情人的法理基礎也是相通的?！盵4]因此，就內(nèi)幕信息犯罪而言，美國相關(guān)立法和司法實踐具有較強的標本意義。美國證券法非常龐雜，筆者對其內(nèi)幕信息犯罪理論的研討，主要是圍繞不同時期的幾個重要判例法理論展開的。

1.傳統(tǒng)信托義務理論

基于對1934年《證券交易法》section 10(b)以及1942年SEC rule 10(b)-5的忠實解釋，美國傳統(tǒng)普通法和判例法理論用信托關(guān)系中的“誠信義務”作為內(nèi)幕人“披露信息或者戒絕交易” (disclose or abstain rule)義務基礎，這種理論一般被稱為傳統(tǒng)信托義務理論，它將內(nèi)幕交易定性為《證券交易法》中的“欺詐”行為。普通法上，欺詐犯罪有兩種形式，一是行為人進行虛假陳述的積極欺詐，再一個就是沉默欺詐。[5]沉默欺詐構(gòu)成犯罪的前提是行為人有義務披露相關(guān)信息，而“產(chǎn)生披露信息義務的條件是，一方掌握另一方因雙方之間的信托關(guān)系或其他類似的信托關(guān)系而有權(quán)知道的信息。”[6]此種信托關(guān)系存在于上市公司與其內(nèi)部人之間，如公司的股東、董事、高管以及其他因職務關(guān)系可能接觸內(nèi)幕信息的雇員。這些人員，或者因為和公司之間原本就存在信托關(guān)系，或者因為公司賦予他們以某種信賴，使得他們對公司負有信托義務。在買賣上市公司股票的時候，他們需要披露內(nèi)幕信息或者放棄交易，否則就會被認為違背誠信義務而構(gòu)成沉默欺詐。傳統(tǒng)信托義務理論界定的內(nèi)幕交易罪主體包括兩個部分，即傳統(tǒng)“內(nèi)部人”和“推定的內(nèi)部人” (constructive insider)。所謂“推定的內(nèi)部人”是指某些傳統(tǒng)內(nèi)部人之外的，在一定條件下也可能與上市公司之間存在信托關(guān)系，成為信托義務主體的人員，如上市公司的中介服務商、合伙人及供應商等。在著名的Chiarella v. Unite States案中，聯(lián)邦最高法院大法官認為，認定Chiarella有罪的前提是其行為符合《證券交易法》section 10(b)及SEC rule 10(b)-5中欺詐的構(gòu)成要件，即要認定Chiarella違背信托義務。但本案中，Chiarella作為印刷公司的排字員，既非上市公司的內(nèi)部人員，也非其代理人。盡管他通過破解印刷文件中收購公司和目標公司名稱的方式獲取內(nèi)幕信息，并利用該信息進行股票交易，但其并無信托義務，因此應當判決無罪。[7]所以，在傳統(tǒng)信托義務理論中，基于特定義務的信托關(guān)系的存在，是行為人構(gòu)成內(nèi)幕信息犯罪的前提。傳統(tǒng)“內(nèi)部人”和“推定的內(nèi)部人”之外的非內(nèi)幕人由于不負有此種義務，因而根本不可能成為該罪的主體，即使他們“非法獲取”內(nèi)幕信息也不例外。

2.傳統(tǒng)信托義務理論的拓展

由于傳統(tǒng)信托義務理論界定的內(nèi)幕信息犯罪主體過于狹窄，不利于實現(xiàn)刑法對證券犯罪的有效抗制，美國判例法對該理論進行了發(fā)展，這就是在Dirks v. SEC案中體現(xiàn)出的信息泄露理論(tipper-tippee theory)。Dirks是一個證券分析員，他從“美國公平基金”的前職員Ronald Secrist處得知公平基金有嚴重的公司欺詐行為后進行了調(diào)查，結(jié)果證實確有此事。他將調(diào)查結(jié)果通報給SEC和媒體，同時他也同很多客戶討論此事。Dirks本人并不持有公平基金的股票，但其客戶中持有公平基金股票的人在公平基金的欺詐被披露前大量拋售該種股票。欺詐公開后公平基金被接管。SEC認為Dirks將有關(guān)公平基金欺詐的消息告訴他的客戶的行為違反美國禁止內(nèi)幕交易的聯(lián)邦法，并對其給予訓誡(censure)。聯(lián)邦最高法院最終撤銷了SEC的訓誡。[8]在本案的判詞中，大法官們創(chuàng)立了信息泄露理論。該理論的核心觀點是，在泄密人(tipper)和受密人(tippee)(或叫知密人，即從前者那里獲取內(nèi)幕信息的人)都符合一定條件的情況下，泄密人對上市公司的信托義務就傳遞或派生到受密人那里，使得受密人也如同泄密人一樣，對上市公司負有信托義務。綜合信息泄露理論的觀點，導致信托義務發(fā)生派生的條件大體有三：第一是泄密人的泄密行為違反其信托義務；第二是受密人知道或應當知道泄密人違反其信托義務；第三是泄密人的泄露行為和受密人對內(nèi)幕信息的利用行為都是出于謀取私利的目的。Dirks案中，聯(lián)邦最高法院認為Ronald Secrist的泄密行為和Dirks的揭露行為都缺乏謀取私利的主觀目的要件，因此做出無罪裁判。盡管信息泄露理論沒有跳脫信托義務理論的法理，仍然試圖以信托義務為基點來尋找追究行為人責任的依據(jù)，但是該理論對內(nèi)幕交易罪主體的界定卻突破了傳統(tǒng)“內(nèi)部人”和“推定內(nèi)部人”的范圍，擴大到非內(nèi)幕人。

另外，為了進一步克服信息泄露理論的局限，美國判例法理論還通過United States v. Newman以及United States v. O’ Hagan等著名判例創(chuàng)立了信息竊取理論(misappropriation theory)、內(nèi)幕信息屬于公司財產(chǎn)屬性等一系列理論。與信息泄露理論不同，這些理論并不以信托義務為理論基礎，而是用來補充信托義務理論的不足，解決那些通過某種途徑知悉內(nèi)幕信息但卻對公司不負有信托義務的人的責任承擔的問題的。由于信息泄露理論已經(jīng)將內(nèi)幕信息犯罪主體由特殊主體擴大到一般人，所以對于本類罪主體的身份特征，信息盜取等理論并不具有轉(zhuǎn)向性的價值。但是，這些理論進一步放寬條件，將不對上市公司承擔任何形式的信托義務的非內(nèi)幕人納入到本類罪主體范圍之內(nèi)，使得本類罪主體的非身份性特征表現(xiàn)得更加徹底和具有說服力。

綜合而言，通過考察國外內(nèi)幕信息犯罪主體理論的流變歷程，我們可以將其基本特征歸納為下述幾個方面：第一，本類罪主體范圍呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢，不再局限于傳統(tǒng)“內(nèi)部人”和“推定的內(nèi)部人”，非內(nèi)幕人成為本類罪主體已經(jīng)是不爭的事實；第二，本類罪主體認定的標準不再是行為人的特殊身份，取而代之的是行為標準，即任何掌握內(nèi)幕信息并違背義務泄露信息或者利用該信息進行交易的人員，不論其是否具有特定的身份，都有可能成為行為構(gòu)成犯罪的主體。換言之，在當今國外金融刑法中，內(nèi)幕信息犯罪主體、至少是非內(nèi)幕人，是被當作一般主體對待的。

三、兩個建議：應然解釋和立法完善

1.從法解釋學的角度出發(fā)，筆者認為我國《刑法》中\(zhòng)"非法獲取\"內(nèi)幕信息人員也應當解釋為一般主體

筆者認為，我國《刑法》中“非法獲取”內(nèi)幕信息人員也應當解釋為一般主體。通說將其解釋為特殊主體既不符合本類罪的立法精神，也有悖于刑法中身份犯理論。

第一，西方發(fā)達國家證券立法和判例理論的發(fā)展趨勢告訴我們，內(nèi)幕信息犯罪主體的認定標準正在經(jīng)歷由強調(diào)行為人特殊身份到強調(diào)特定義務之違反的嬗變，本類罪主體的范圍呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。這一趨勢，是和當今金融市場的日益發(fā)達以及證券犯罪形態(tài)日益復雜的形勢相適應的。將我國內(nèi)幕信息犯罪解釋為純正身份犯，不能反映金融市場和金融犯罪的發(fā)展態(tài)勢勢，也不利于實現(xiàn)刑法對證券犯罪的有效抗制。

第二，縱觀我國《刑法》中的身份犯，“雖然不同身份犯要求的主體的特殊身份各不相同，但都是行為人自身的身份，通過行為反映的出來的內(nèi)容不能作為犯罪特殊主體的身份?！盵9]非內(nèi)幕人原本就是一般人，“非法獲取”內(nèi)幕信息僅僅指其行為表現(xiàn)而非身份特征，不能因為一般人員實施了特定的行為就說他是特殊主體，否則，我們可以認為刑法上所有犯罪都是身份犯，比如貸款詐騙罪因其主體只能是向金融機構(gòu)申請貸款的人員而屬于身份犯，招搖撞騙罪因其主體只能是冒充國家機關(guān)工作人員或者人民警察的人員而屬于身份犯，這種結(jié)論顯然很荒謬。張明楷教授也認為，“‘非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息的人員’……可謂一般主體?！盵10]

第三，在同一犯罪既存在特殊身份主體又存在一般主體，而刑法又未在量刑上對他們進行區(qū)分的情況下，很難說該罪是身份犯。相反，該罪既可為特殊主體實施，也可為一般主體實施，實際上就屬于一般主體。所以，通說僅僅基于內(nèi)幕信息“知情人員”的身份性就將內(nèi)幕信息犯罪解釋為純正身份犯是有失偏頗的。相反，正是由于“非法獲取”內(nèi)幕信息人員的非身份性，現(xiàn)行立法中的內(nèi)幕信息犯罪應當解釋為非身份犯。

2.從立法論的角度出發(fā)，筆者建議我國《刑法》和證券立法應當改造現(xiàn)行法中內(nèi)幕信息犯罪的立法模式，將本類罪規(guī)定為不純正身份犯

人們對“非法獲取”內(nèi)幕信息人員的范圍及身份特征認識分歧產(chǎn)生的根本原因在于我國《刑法》和證券立法所傳達出來的錯誤訊號：一方面，在犯罪構(gòu)成上，刑法有意識地將兩類主體區(qū)別對待、分別規(guī)定；另一方面，在立法技術(shù)上，證券立法不厭其煩地列舉各自的范圍。這種做法的初衷原本是想將本類罪主體盡可能規(guī)定得詳盡、周延，但其效果卻適得其反，不僅各種法律文件中的列舉分類不相協(xié)調(diào)、表述不相一致，而且讓人產(chǎn)生列舉之外的人員似乎不可能成為本類罪主體的錯覺。因此，我們建議，我國《刑法》和證券立法應當改造現(xiàn)行法中內(nèi)幕信息犯罪的立法模式，將本類罪規(guī)定為不純正身份犯。

第一，立法應從行為而非行為人的角度，對本類罪主體特征做出一個實質(zhì)性概括，在犯罪成立的標準上，不再區(qū)分“知情人員”還是“非法獲取”內(nèi)幕信息人員，即行為人的身份不再作為犯罪成立要件。正如有的學者所言：“將‘獲知或已掌握內(nèi)幕信息’作為內(nèi)幕人的本質(zhì)屬性或最根本的認定標準，是從邏輯上徹底厘清內(nèi)幕人概念的惟一出路?！盵11]

第二，有學者指出，我國《刑法》對內(nèi)幕信息犯罪的兩類主體在量刑上沒有作任何區(qū)分，而在實踐中，內(nèi)幕信息“知情人員”要么是身居高位，承擔著證券市場監(jiān)管的重任，要么身處要職，總攬上市公司經(jīng)營和發(fā)展的實權(quán)。而后者，一般都屬于平民階層，甚至是一些下崗工人，他們利用可能是道聽途說或者一知半解的內(nèi)幕信息進行違規(guī)交易的危害性顯然沒有前者嚴重，將兩者同等對待有違公平原則?；诖?，該學者主張區(qū)分這兩者的處罰。[12]這種主張非常合理，很多國家立法中就是這么處理的，如德國對第一種交易主體(個人)處以7年以上有期徒刑，而對第二種主體(個人)只處罰50萬馬克。我們認為，我國立法應當接納學者這種合理建議，考慮行為人的身份在犯罪行為和法益侵害中的意義，在刑罰種類和輕重幅度設置上，對兩類人員區(qū)別對待，以體現(xiàn)公平原則。

另外，需要說明的是，筆者贊同內(nèi)幕信息犯罪主體立法限制論者的觀點，認為不將內(nèi)幕信息犯罪定位為純正身份犯并不意味著可以任意擴大金融刑法打擊面。[13]金融刑法具有經(jīng)濟性，其對金融管理秩序和金融交易秩序的有效規(guī)制應當以必要為前提。所以，立法在對本類罪主體、尤其是非內(nèi)幕人特征的描述中，至少應當包括這樣兩個限制性要素：第一，該主體必須是知悉、在特定條件下被推定知悉內(nèi)幕消息的人員；第二，該主體必須是基于一定基礎而負有披露信息或者戒絕交易義務的人員。至于應當基于何種基礎來界定該種義務主體的范圍，筆者贊同有的學者的主張，建議引入美國判例法理的信托義務理論、信息泄露理論、信息盜取理論以及內(nèi)幕信息屬于公司財產(chǎn)屬性等理論，建立一個包含“一條主旨兩條脈絡”的理論體系。一條主旨是“維護證券市場的公平，保護投資者利益”，兩條脈絡，“其一是信托義務，其二是內(nèi)幕信息的屬于公司財產(chǎn)的屬性?！盵14]

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Understanding of Illegality Acquiring Stable Push

CAO Ting-sheng1；YANG Jun2

(1.Law School of Shandong University， Jinan 250100，China；2.Flaw School of China University of Petroleum， Dongying 257061，China)

Abstract：The subjects of the crime of insider trading and the crime of divulging inside information in the article 180 of our Criminal Law are composed of two types. The first one is the insider and the second one is non-insider. The question， that the non-insider is special subject or not， makes sense of the application of the two crimes in judicial procedure as well as of the interpretation of the characteristics of the subjects. The current authoritative viewpoint in our country urges that non-insider is special subject. In terms of the theory and the practice of advanced countries and these of our country， however， there is a doubt on it.

Key Words：Inside Information；Non-Insider；Status Offense