摘要：證券投資基金利益沖突，是指基金管理人、托管人（或其關(guān)聯(lián)人事）的個人利益與基金利益之間的沖突，是基金管理中非常重要且難以解決的問題。它主要表現(xiàn)為關(guān)聯(lián)交易利益沖突、基金管理費利益沖突和個人交易利益沖突三種形式。我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)雖然規(guī)定了一系列的制度和措施對基金運作中的利益沖突實施法律規(guī)制，但略顯粗糙且不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

關(guān)鍵詞：證券投資基金；利益沖突；基金管理人名立法

中圖分類號：Ｄ922．291 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）01－0128－02

證券投資基金作為一種利益共享、風(fēng)險分擔(dān)的集合證券投資方式，是通過專業(yè)的證券投資基金管理人集合具有相同投資目標(biāo)的大眾投資者的資金，根據(jù)證券組合投資理論，將基金資產(chǎn)分散投資于各種有價證券及其他金融工具，通過獨立的基金保管機構(gòu)對基金財產(chǎn)進(jìn)行保管，投資人按照投資于基金的資產(chǎn)份額大小分享收益、分擔(dān)風(fēng)險。在我國契約型證券投資基金法律關(guān)系中，基金投資者基于對基金管理人、托管人的信賴，通過購買基金份額成為基金份額持有人，分享基金財產(chǎn)收益；基金管理人享有管理基金財產(chǎn)，利用基金財產(chǎn)進(jìn)行證券投資的權(quán)利；基金托管人是基金財產(chǎn)法律上的所有者，負(fù)責(zé)監(jiān)督基金管理人的投資行為。這種制度安排一方面使投資者能夠輕松享受專家理財帶來的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人權(quán)限極大，為之濫用優(yōu)勢地位、利用基金財產(chǎn)為自己或其關(guān)聯(lián)人士謀利創(chuàng)造極大便利，極易產(chǎn)生基金管理人、托管人與基金之間的利益沖突。

一、我國證券投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國規(guī)范證券投資基金組織、運作、管理的法規(guī)主要為2004年6月1日正式實施的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）以及中國證監(jiān)會頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》六個行政規(guī)章。這“一法六規(guī)”構(gòu)成了我國基金法律體系的核心，是我國證券投資基金業(yè)跨入法治建設(shè)時代的標(biāo)志，同時也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎(chǔ)。從利益沖突規(guī)制角度來看，我國的法規(guī)體系的現(xiàn)狀具有如下特點：

1．《基金法》以信托制度構(gòu)建證券投資基金的基本法律關(guān)系

我國作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國家，在引進(jìn)信托法的同時沒有引入被信任者法。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》正式實施，將基金關(guān)系納入信托框架符合我國的立法現(xiàn)狀及法律體系特點，從而最終明確了各基金當(dāng)事人的法律地位。根據(jù)《基金法》的相關(guān)規(guī)定，我國證券投資基金具有自益信托的法律特點，即基金份額持有人承擔(dān)信托委托人和受益人的雙重角色，基金管理人與基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托職責(zé)，分別對各自的行為承擔(dān)責(zé)任。基金財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，與管理人、托管人及持有人的固有財產(chǎn)相分離，具有強烈的獨立性，其一切運作僅服從于信托目的。

2．建立了比較完整的基金當(dāng)事人內(nèi)部制衡框架

第一，嚴(yán)格的基金財產(chǎn)托管制度。

商業(yè)銀行作為我國法定的基金財產(chǎn)托管人，對基金持有人負(fù)有信賴義務(wù)，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的活動，不得利用基金財產(chǎn)為自己或基金份額持有人以外的第三人謀取利益。同時，基金托管人還要承擔(dān)信托法中的共同受托責(zé)任，保護(hù)基金安全，特別強調(diào)托管人負(fù)有監(jiān)督基金管理人行為的職責(zé)。

第二，建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機制。

《基金法》第九章“基金份額持有人權(quán)力及其行使”就基金持有人的受益權(quán)、知情權(quán)、表決權(quán)、訴訟權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等作了明確規(guī)定。尤其是在基金份額持有人大會制度上，不但賦予了代表基金份額10％以上的基金持有人自行召集大會的權(quán)利，而且明確了大會可以采用通訊（如網(wǎng)絡(luò)）等方式召開，降低了投資者的參會成本，使投資者能夠更加便利地對基金運營的重大事項行使“用手投票”的權(quán)力，對管理人和托管人形成有效的監(jiān)督機制。

3．在外部規(guī)制方面

第一，嚴(yán)格防范利益沖突交易。《基金法》為了保證基金管理人、托管人忠實處理基金事務(wù)，防止將自身及其關(guān)聯(lián)人士的利益置于與基金利益相沖突的地位，概括性地規(guī)定基金管理人、托管人不得不公平地對待其管理、托管的不同基金財產(chǎn)，不得利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人謀取利益；基金管理人、托管人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和份額持有人利益的證券交易及其他活動；并就幾種常見的利益沖突交易行為作了嚴(yán)格的禁止規(guī)定，如防止共同交易行為、防止本人交易行為等。

第二，嚴(yán)格的信息披露制度。明確將重大關(guān)聯(lián)交易事項和管理費用、托管費等費用的計提標(biāo)準(zhǔn)、計提方式和費率變更，作為信息披露義務(wù)人必須公告并報證監(jiān)會備案的重大事件。

第三，嚴(yán)格的行政監(jiān)管權(quán)。《基金法》及其配套規(guī)章均設(shè)有專章明文規(guī)定國務(wù)院證監(jiān)會監(jiān)督管理機構(gòu)的職權(quán)范圍，具體包括市場準(zhǔn)入審查和資格管理，基金募集、交易、運作和清算過程中的行政監(jiān)管和介入，監(jiān)管機關(guān)的調(diào)查和處罰權(quán)。

第四，詳盡的法律責(zé)任?！痘鸱ā穼κ芡腥说姆韶?zé)任，特別是民事責(zé)任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計價錯誤的賠償責(zé)任、管理人、托管人損害責(zé)任的承擔(dān)、民事責(zé)任承擔(dān)在先原則、管理人與托管人以固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任等。

但是，與成熟市場相比較，我國基金利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，隨著我國證券市場和證券投資基金的快速發(fā)展，規(guī)范基金利益沖突的重要性日趨凸現(xiàn)。

二、完善我國基金利益沖突規(guī)制的思考與建議

（一）明確基金管理人、托管人的忠實義務(wù)

忠實義務(wù)的規(guī)定作為受益人利益的第一層次法律保護(hù)，是防范利益沖突之根本所在。無論法律對具體交易行為的規(guī)范多么詳盡，隨著基金市場的發(fā)展、金融品種的創(chuàng)新，必然會出現(xiàn)更多新型的利益沖突類型。法律是相對穩(wěn)定的，僅以法律明文逐項規(guī)定的方式不能起到有效防范利益沖突的效果。明確規(guī)定基金管理人、托管人的忠實義務(wù)，要求管理人、托管人以受益人的利益為處理基金事務(wù)的唯一目的，不得為自己或他人圖利，就能起到防止掛萬漏一的作用，“得濟列舉規(guī)定之窮”。

（二）改革利益沖突的規(guī)制政策

《證券法》和《基金法》對利益沖突基本采取了絕對禁止的態(tài)度，沒有規(guī)定豁免情形。這固然與我國證券市場運行不夠規(guī)范，治亂“市”用重典有關(guān)，但這種過度的管制不但不易達(dá)到理想的效果，有些情況還會導(dǎo)致新的道德風(fēng)險。同時絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新，阻礙了市場發(fā)展的進(jìn)程。筆者建議，在基金市場取得長足發(fā)展的情況下，對利益沖突的規(guī)制應(yīng)當(dāng)逐步過渡到原則禁止、適度豁免政策上來。通過嚴(yán)格限定利益沖突交易生效的實質(zhì)和程序要件，對符合生效要件的交易行為予以確認(rèn)和保護(hù)，對不符合的予以撤銷和制裁，從而達(dá)到抑弊揚利的效果。

（三）充實和完善具體利益沖突形式的法律規(guī)制

1．基金關(guān)聯(lián)交易利益沖突

主要是明確基金關(guān)聯(lián)人的范圍，當(dāng)對“控股關(guān)系”、“重大利害關(guān)系”等概念予以比較明確的解釋和界定。筆者建議，應(yīng)從關(guān)聯(lián)人士的界定標(biāo)準(zhǔn)、界定方式、管制程度三方面對關(guān)聯(lián)人士的范圍進(jìn)行界定。

2．基金管理費利益沖突

我國的基金管理費水平通常由基金管理人和托管人在訂立基金合同時確定，實際上是基金管理人單獨決定的。我國目前的基金管理費普遍采取固定費率方式，通行的做法是按基金資產(chǎn)凈值的1．5％計提，從形式上看其符合國際通行做法，但由于我國目前流通股市場規(guī)模還有待進(jìn)一步擴大，市場監(jiān)管存在不少缺陷，像證券投資基金這樣的大型機構(gòu)投資者很有可能通過操縱股票價格和基金凈資產(chǎn)值提高管理費水平。因此，筆者建議應(yīng)規(guī)定基金管理人在管理費方面對基金負(fù)有忠實義務(wù)，基金管理人操縱資產(chǎn)凈值抬高管理費等做法應(yīng)被視為違反忠實義務(wù)的行為而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3．基金個人交易利益沖突

（1）改革基金個人交易利益沖突

本文建議改革現(xiàn)行的絕對禁止基金經(jīng)理從事證券交易的做法，確立原則禁止，適度豁免的規(guī)制政策，使法律的規(guī)定更加切合實際。

（2）加強對基金個人交易的法律規(guī)制

應(yīng)當(dāng)對基金從業(yè)人員的行為規(guī)范制定具體的規(guī)章，強化對個人交易利益沖突的防范。如要求基金管理人在內(nèi)部建立和執(zhí)行有效的員工道德準(zhǔn)則；對高級管理人員、基金經(jīng)理、研究員、交易員等關(guān)鍵崗位人員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行定期報告制度，定期向公司董事會披露自己及其利害關(guān)系人的持有證券及與基金是否存在利益沖突交易的情形。基金管理人對內(nèi)部人執(zhí)行道德準(zhǔn)則的情況以及定期報告必須詳細(xì)記錄，并定期向監(jiān)管機關(guān)報告；在證券交易所建立對基金管理人關(guān)鍵崗位人員的交易賬戶的監(jiān)控系統(tǒng)。

4．完善證券投資基金利益沖突的內(nèi)部制衡機制

第一，完善基金份額持有人大會制度。包括：一是強化機構(gòu)投資者在基金持有人大會中的作用以實現(xiàn)基金持有人對管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大會的法定人數(shù)，從現(xiàn)在的基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)有代表50％以上基金份額的持有人參加降低到30％。三是要建立利害關(guān)系人回避制度，目的是防止作為基金發(fā)起人的管理人控制基金持有人大會，使大會的決議更能體現(xiàn)公眾投資者的意志。

第二，強化基金托管人的監(jiān)督職責(zé)，明確基金托管人獲得信息的權(quán)力和基金管理人提供信息的義務(wù)。

5．完善證券投資基金利益沖突的外部制約機制

一是要完善基金利益沖突的政府監(jiān)管，即強化對違法違規(guī)行為的處罰力度，強化對監(jiān)管者權(quán)利的約束；二是要充分發(fā)揮行業(yè)自律作用，從國際經(jīng)驗來看，但凡是證券投資基金業(yè)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，行業(yè)組織都很活躍，完善有效的行業(yè)自律是基金發(fā)育成熟的標(biāo)志之一；三是完善基金民事訴訟機制，目前司法手段在我國基金監(jiān)管中運用的很不充分，因此筆者認(rèn)為我國應(yīng)廣泛宣傳投資基金的基本法律知識，提高人們維權(quán)意識，還可以借鑒美國的相關(guān)法律規(guī)定，在基金持有人就管理人、托管人違反忠實義務(wù)的行為提起訴訟時，由證券監(jiān)督管理機關(guān)對原告提供證據(jù)支持；四是要健全社會監(jiān)督體系，完善的證券投資基金利益沖突社會監(jiān)督體系應(yīng)當(dāng)包括三個方面的內(nèi)容：（1）利用審計、會計、法律以及新聞媒體等中介機構(gòu)對基金管理人、托管人進(jìn)行監(jiān)督，及時曝光違法違規(guī)行為。同時主管部門要加強與這些機構(gòu)的聯(lián)系與配合；（2）在強化投資風(fēng)險意識和自我保護(hù)意識的基礎(chǔ)上建立嚴(yán)肅的投資者舉報制度和查處程序，充分發(fā)揮投資者在發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為方面的作用；（3）建立包括基金業(yè)績評估、風(fēng)險評估和管理能力評估在內(nèi)的綜合基金評價機制。