摘要：按揭作為一種擔(dān)保制度，已廣泛運(yùn)用于我國的房地產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)中。但因受諸多因素的影響，按揭操作并不十分規(guī)范，有必要對(duì)其進(jìn)行深層次的認(rèn)識(shí)。同時(shí)由于現(xiàn)行法律體系中并沒有對(duì)按揭法律問題的專門規(guī)定，所以在銀行按揭實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多的問題，文章試對(duì)這些問題進(jìn)行分析和探討。

關(guān)鍵詞：按揭；按揭貸款；抵押權(quán)；房產(chǎn)商；購房戶；按揭法律糾紛

一、按揭貸款的概念

按揭是起源于英國的一種物的擔(dān)保制度，是以合同構(gòu)成的擔(dān)保，給予受按揭人一項(xiàng)在擔(dān)保物上的權(quán)益，而這項(xiàng)權(quán)益在按揭人清償債務(wù)時(shí)是要轉(zhuǎn)還于按揭人的。

在我國，按揭一詞被統(tǒng)稱為商品房抵押，即購房戶將其與開發(fā)商簽訂的房地產(chǎn)買賣合同中所擁有的全部權(quán)益作為抵押物抵押給銀行，由銀行貸款支付部分購房款，在銀行貸款期間，房產(chǎn)權(quán)益屬銀行所有，購房戶還清全部貸款本息后，該房產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)至購房戶，如果購房戶未能如期履行還款責(zé)任，銀行可將抵押物變價(jià)拍賣，從價(jià)款中優(yōu)先受償。

按揭貸款即抵押貸款購房，指購房戶先將購房總價(jià)款的30%存入房地產(chǎn)開發(fā)商約定的銀行，然后向銀行申請(qǐng)其余70%的貸款，并以房屋產(chǎn)權(quán)作抵押，住房戶在住進(jìn)房屋后開始分期付款，期滿還清貸款，購房戶就可以領(lǐng)回產(chǎn)權(quán)證書，從而獲得該房屋的所有權(quán)。銀行所從事的有關(guān)按揭貸款的一系列工作即為銀行按揭貸款業(yè)務(wù)。

二、對(duì)按揭貸款規(guī)定的現(xiàn)狀

我國目前的法律法規(guī)及一些沿海地區(qū)的地方法規(guī)對(duì)于房地產(chǎn)按揭這種特殊的融資擔(dān)保方式，做出了一些初步的規(guī)定。

1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定了商品房預(yù)售的有關(guān)制度，第47條也規(guī)定了“依法取得房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍的土地使用權(quán)，可以設(shè)立抵押權(quán)”；1995年6月30日頒布的《擔(dān)保法》第34條也規(guī)定了“抵押人所有的房屋和其他地上定著物”可以抵押?！陡＝ㄊ〉盅嘿J款管理?xiàng)l例》規(guī)定：“購買依法獲準(zhǔn)建造的房屋或其他建筑物可以設(shè)定抵押權(quán)?！薄逗？谑蟹慨a(chǎn)抵押管理辦法》中分專門章節(jié)對(duì)一般房地產(chǎn)抵押的設(shè)定及商品房“按揭”也作了規(guī)定。

三、按揭貸款的相關(guān)問題

（一）按揭對(duì)象

我國按揭對(duì)象是具有完全民事行為能力的自然人，并且擁有穩(wěn)定工作和合法收入，具有還本付息的能力。

（二）按揭年限

我國按揭年限最長為20年，一般小于15年，按揭年限應(yīng)當(dāng)從按揭人的供款能力、年齡和土地使用權(quán)年限等綜合因素考慮確定。美國抵押最長期為30年，一般小于15年；香港按揭最長期為25年，一般小于10年。

（三）按揭比率

我國按揭比率最高為購房總額的七成。

（四）按揭利率

我國人民幣按揭利率采用有條件的浮動(dòng)方式，根據(jù)中國人民銀行規(guī)定一年一定。港幣貸款以最優(yōu)惠利率為基準(zhǔn)，根據(jù)貸款年限的不同確定相應(yīng)的利差，并隨最優(yōu)惠利率變化而浮動(dòng)。美國FHA、VA抵押規(guī)定固定優(yōu)惠利率，普通抵押為浮動(dòng)利率。香港按公告的優(yōu)惠利率加1.25%來決定浮動(dòng)利率。

（五）還款方式

還款方式為每月等額還本付息或按月遞增或按年遞增（減）還款。按揭人在銀行開活期存款賬戶，按期存款由銀行直接劃扣。

（六）按揭與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)

我國按揭的按揭人須購買與貸款年限相同的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，第一受益人為按揭銀行，并鼓勵(lì)按揭人投保人身險(xiǎn)。中國人民銀行深圳特區(qū)分行規(guī)定統(tǒng)一保險(xiǎn)費(fèi)率為0.1%。

（七）抵押合同

抵押合同須經(jīng)公證處公證或律師事務(wù)所律師見證，并到國土部門辦理抵押登記。抵押合同與借款合同都可賦予具有強(qiáng)制執(zhí)行力的公證。在香港按揭的抵押，由田土部門辦理注冊(cè)登記。

（八）按揭手續(xù)費(fèi)

為減輕按揭人的負(fù)擔(dān)，我國規(guī)定銀行不向按揭人和發(fā)展商收取任何費(fèi)用，銀行的收入僅為利息。在美國，銀行除收入利息外，還有手續(xù)費(fèi)和抵押權(quán)的經(jīng)營利潤收入；在香港，按揭人的首期支付為首期定金（10%）、最初洽談手續(xù)費(fèi)、估價(jià)費(fèi)、首期火險(xiǎn)、抵押登記費(fèi)。其中，最初洽談手續(xù)費(fèi)收取貸款總額的0.25%—0.5%。

（九）抵押標(biāo)的物

我國的抵押標(biāo)的物是土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)，且土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)必須一起抵押。在美國，抵押標(biāo)的物為土地所有權(quán)、房屋所有權(quán)；在香港，抵押標(biāo)的物為土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)，土地與房屋必須一起抵押。

（十）辦理機(jī)構(gòu)

我國辦理抵押貸款的機(jī)構(gòu)為商業(yè)銀行，其他機(jī)構(gòu)無權(quán)辦理。另外，房地產(chǎn)抵押應(yīng)到當(dāng)?shù)貒敛块T辦理登記，且在按揭期內(nèi)不轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)所有權(quán)。

四、按揭貸款業(yè)務(wù)問題的理論研究及其對(duì)策

（一）按揭中抵押權(quán)的實(shí)行

按揭法律關(guān)系成立以后，借款人可能由于種種如財(cái)產(chǎn)狀況惡化、陷于破產(chǎn)的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務(wù)，此時(shí)銀行可以對(duì)房屋實(shí)行抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)。我國擔(dān)保法第53條第1款規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得價(jià)款受償；協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。”

據(jù)此，在我國實(shí)行抵押權(quán)的方法主要有：折價(jià)及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中，以公開拍賣為實(shí)行抵押權(quán)的最佳方式。拍賣是指以公開競價(jià)的方式，將標(biāo)的物賣給競價(jià)最高的人。從運(yùn)作方式上看，拍賣主要有兩種情形：一為普通式拍賣，由拍賣師由低漸高叫價(jià)，競買人竟相出價(jià)，最后將抵押物拍給出價(jià)最高的人。二是荷蘭式拍賣，由拍賣師最先叫出最高價(jià)格，如有人購買，則抵押物歸應(yīng)買人取得。如沒有人購買則漸次降低，直到出現(xiàn)有買受人。拍賣可以通過多人的竟買使抵押物的價(jià)值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行，所以可以避免諸多問題產(chǎn)生。如采用變賣或者折價(jià)方式，可能會(huì)導(dǎo)致抵押物的實(shí)際價(jià)值與變賣價(jià)值或者協(xié)商價(jià)值不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，并容易導(dǎo)致糾紛。

當(dāng)按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時(shí)，銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對(duì)抵押物即房屋進(jìn)行拍賣。根據(jù)擔(dān)保法第53條的規(guī)定，銀行可以與借款人就抵押物的變價(jià)方式進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容包括折價(jià)和拍賣。因此，如果雙方就房屋的變價(jià)方式達(dá)成一致即都同意拍賣則不會(huì)發(fā)生任何問題。

如果雙方協(xié)商不一致如何處理？法律僅僅賦予抵押權(quán)人向人民法院提起訴訟的權(quán)利，并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權(quán)利。此時(shí)，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴，法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)人的訴訟進(jìn)行審理；如果抵押權(quán)人未經(jīng)協(xié)商直接申請(qǐng)對(duì)房屋進(jìn)行拍賣，法院可以駁回申請(qǐng)，并告之當(dāng)事人按照訴訟程序辦理。法院判決采用拍賣方式時(shí)，由法院主持或者委托拍賣機(jī)構(gòu)拍賣，所得價(jià)金也會(huì)在法院的主持下進(jìn)行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會(huì)得到保障。

但是，雙方協(xié)商一致拍賣時(shí)，如何保證拍賣所得價(jià)金公平分配給當(dāng)事人？特別是在拍賣價(jià)金與所欠款項(xiàng)不盡一致的情況下，如何分配拍賣所得價(jià)款？首先，抵押物拍賣價(jià)金的分配應(yīng)當(dāng)由拍賣人進(jìn)行，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機(jī)構(gòu)拍賣的目的，并且委托拍賣人對(duì)抵押物的拍賣價(jià)金按照抵押合同即債權(quán)合同的約定進(jìn)行分配。如果拍賣所得價(jià)金在清償完銀行的債權(quán)后仍有剩余，應(yīng)當(dāng)返還給抵押人；如果拍賣人違反委托合同的約定，將剩余價(jià)金擅自處置，或者未將拍賣價(jià)金交予當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。在抵押權(quán)人獲得抵押物拍賣價(jià)金而使抵押人的剩余金額不能獲得時(shí)，拍賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向抵押人支付剩余金額的責(zé)任；在拍賣人將拍賣價(jià)金交給抵押人而使抵押權(quán)人不能獲得清償時(shí)，拍賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代清償?shù)呢?zé)任。其次，在同一抵押物上存在多個(gè)抵押權(quán)時(shí)，數(shù)個(gè)抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應(yīng)當(dāng)訂立拍賣價(jià)金分配協(xié)議，抵押物拍賣后，由拍賣人按照分配協(xié)議進(jìn)行分配，如不能達(dá)成分配協(xié)議，則數(shù)個(gè)抵押權(quán)人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求由法院決定分配的比例或者順序。

在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理？如果當(dāng)事人確定了拍賣的最低線而未能賣出，委托人可以對(duì)該最低線做出調(diào)整，適當(dāng)降低價(jià)格。但降價(jià)必須有一定的限制，有學(xué)者認(rèn)為，在第一次拍賣未能成功時(shí)，經(jīng)共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價(jià)，保留價(jià)可以控制在原來最低保留價(jià)格的3/4范圍內(nèi)，并進(jìn)行再次的拍賣；如第二次拍賣時(shí)，仍然沒有人出價(jià)高于最低保留價(jià)時(shí)，則可以將價(jià)格降低到原來最低保留價(jià)的1/2，仍然不能出手時(shí)，則應(yīng)停止拍賣。如抵押權(quán)人愿意以抵押物折價(jià)的，可以由雙方協(xié)議以抵押物折價(jià)清償；如抵押權(quán)人不愿意以抵押物折價(jià)的，則應(yīng)當(dāng)將抵押物歸還抵押人，同時(shí)抵押物上的構(gòu)成部分，不論是在抵押權(quán)設(shè)立之前附于抵押物的還是在抵押權(quán)設(shè)立后附于抵押物的，皆為抵押權(quán)效力所及的范圍。對(duì)于裝修價(jià)值遠(yuǎn)小于房屋價(jià)值的，適用此原則尚無大礙，但如果裝修價(jià)值超過房屋價(jià)值，此準(zhǔn)則會(huì)顯得欠妥當(dāng)。按照一般理解，附合物應(yīng)為抵押物的所有人取得所有權(quán)，因附合物與原抵押物密不可分，因此附合物也應(yīng)為抵押權(quán)的效力所及。由于抵押物所有權(quán)的擴(kuò)張，必然導(dǎo)致抵押權(quán)的擴(kuò)張，因此要區(qū)分對(duì)待，對(duì)于附合物價(jià)值不大的，原則上可以為抵押權(quán)的效力所及，但當(dāng)事人另有約定或者債權(quán)人與債務(wù)人故意以此損害其他債權(quán)人的利益或者他人依法的對(duì)附合物行使權(quán)利的，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。對(duì)附合物價(jià)值明顯過大如達(dá)到房屋價(jià)值的1/2以上或者超過房屋的價(jià)值時(shí)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然不能及于此。

（二）房屋按揭法律糾紛的處理

當(dāng)按揭法律關(guān)系成立以后，由于一方當(dāng)事人的違約行為而導(dǎo)致訴訟，法院應(yīng)如何處理？因?yàn)榘唇曳申P(guān)系中包含房屋買賣和借款合同兩個(gè)主要的法律關(guān)系，并有三方當(dāng)事人，較普通的買賣合同和借款合同都有很大不同。由于大陸地區(qū)按揭的獨(dú)特性即房屋買賣與銀行借款密不可分，二者相輔相成、相互依賴，在有糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)合并審理。具體分析如下：

1、買賣合同產(chǎn)生糾紛時(shí)，如房產(chǎn)商未能依約履行義務(wù)導(dǎo)致訴訟，并且購房戶停止向銀行還款，應(yīng)當(dāng)將銀行列為第三人。因?yàn)榘讣奶幚斫Y(jié)果對(duì)于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當(dāng)然，雖然購房戶與房產(chǎn)商發(fā)生糾紛，但并未影響其按時(shí)按期支付銀行款項(xiàng)，銀行自不必申請(qǐng)列為第三人。

2、在借貸合同發(fā)生糾紛時(shí)，能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房戶即借款人提起訴訟，房產(chǎn)商自然可以申請(qǐng)列為第三人，抑或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護(hù)其合法利益。如果購房戶未能及時(shí)還款導(dǎo)致銀行起訴購房戶及借款人的，能否將房產(chǎn)商列為第三人？此時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待，如果因?yàn)橘彿繎糇陨淼脑蛉缲?fù)擔(dān)加重或收入銳減而導(dǎo)致不能支付款項(xiàng)，銀行起訴借款人的，因?yàn)榇藭r(shí)與房產(chǎn)商無聯(lián)系，可以不將其列為第三人。但如果三方當(dāng)事人在貸款合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房戶不能按期支付房款時(shí)承擔(dān)房屋回購或保證義務(wù)的，可以追加房產(chǎn)商為第三人。如果導(dǎo)致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因?yàn)榉慨a(chǎn)商有嚴(yán)重違約行為及房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時(shí)交付樓房的，而導(dǎo)致借款人不能支付款項(xiàng)被銀行起訴的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)商列為第三人。但如果購房戶停止支付款項(xiàng)的原因與房產(chǎn)商關(guān)系不大，如認(rèn)為地理位置不佳停止付款導(dǎo)致訴訟的，一般不宜將房產(chǎn)商列為第三人。

總之，關(guān)于房屋按揭貸款這種融資方式，在我國目前尚沒有做出具體的法律規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，（如法院的判例）是承認(rèn)其效力的。如今，隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，這種融資形式越來越普遍適用，按揭糾紛也越來越多，而現(xiàn)實(shí)僅僅以擔(dān)保法中的抵押制度的法理對(duì)按揭這種特殊的融資形式作原則性規(guī)定，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足房屋按揭這一形式的法律需要，如果法律對(duì)此再不做出具體規(guī)定，勢(shì)必造成法律與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)。因此，我國應(yīng)該盡快頒布相關(guān)的法律，以調(diào)整按揭貸款中的法律關(guān)系。

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2、王闖.讓與擔(dān)保法律制度研究[M].法律出版社，2000.

（作者簡介：徐鵬，蘭州大學(xué)法學(xué)院2005級(jí)民商法專業(yè)碩士研究生；王芳，中國海洋大學(xué)國際法專業(yè)在職碩士研究生，山東信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院助教；馮俊新，山東信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院助教）