摘要：在中國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，由于成文法的僵化性、不周延性、模糊性以及時滯性，判例制度越來越顯示其蓬勃的生機(jī)，以判例法來彌補(bǔ)成文法的缺陷已是大勢所趨。如何建立我國的判例制度，在這個過程中應(yīng)該注意哪些問題，應(yīng)采取哪些具體措施和辦法來建立有效的判例制度成為目前討論、研究的重點。

關(guān)鍵詞：判例制度；遵循先例；本土化；補(bǔ)充制度；輔助性立法權(quán)

在經(jīng)濟(jì)全球化、文化全球化的今天，作為上層建筑的法律制度也出現(xiàn)了融合的趨勢，傳統(tǒng)的成文法國家開始引用判例作為司法裁判的輔佐，而英美等判例法國家也大大加快了制定成文法的步伐。在我國，二十世紀(jì)八十年代中后期至九十年代初期，判例法制度再度引起了法學(xué)界的濃厚興趣。

一、中國建立判例制度的意義

第一，推行判例法有利于保證制定法的穩(wěn)定性。我國的法制改革要經(jīng)歷一個制定法新舊更替的過程，即在舊法實施一段時間后，不斷地實踐檢驗，然后制定新法來取代舊法，由于各種原因，新舊制定法的更替過程中必然要出現(xiàn)對舊法的不適應(yīng)和對新法的趨同。這個過程中，判例法的推行可以補(bǔ)充制定法更替之間過渡階段的空白，進(jìn)而鞏固制定法的地位。

第二，判例法的推行可以作為審判、判決的衡量標(biāo)準(zhǔn)尺度。幾乎任何法律規(guī)定都會存在“空隙”，也就是說法律條文和特定案件的事實之間總是存在著某種距離，因為立法者不可能在每一個案件中都清楚地表達(dá)當(dāng)事人的權(quán)利或義務(wù)。立法空隙產(chǎn)生了司法自由裁量權(quán)，司法自由裁量權(quán)產(chǎn)生了司法判決不統(tǒng)一、不一致和不公正的可能性，也就是說類似案件可能在不同層級、不同地區(qū)甚至同一個法院獲得不同判決。最高法院將典型案例確定為判例，可以有效地防止地方法院中出現(xiàn)同樣的案件不同的判決，甚至有時出現(xiàn)相悖判決的現(xiàn)象，從而可以有效地防止和糾正地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義的干擾，減少以至杜絕司法中的腐敗行為，保證法律在全國范圍內(nèi)得到統(tǒng)一、公正的實施。

第三，推行判例法可以避免地方行政權(quán)力對司法的干擾。由于地方法院在人、財、政等各方面受制于地方機(jī)關(guān)，在有地方黨政領(lǐng)導(dǎo)插手的審判中往往不能實事求是，嚴(yán)格地依法裁判。如果推行判例制度，最高人民法院認(rèn)可的判例則可成為地方法院的“尚方寶劍”，以對抗當(dāng)前我國社會在某種程度上存在的種種權(quán)力濫用現(xiàn)象。

第四，最高人民法院所確定的判例與其所作的司法解釋可以起到相互補(bǔ)充、相互完善的作用。司法解釋是最高人民法院根據(jù)全國人大的授權(quán)和相關(guān)立法的基本精神，對法律的規(guī)范與涵義進(jìn)行的科學(xué)闡釋。推行判例法可以使司法解釋能夠得到充分貫徹，也許可以將司法解釋結(jié)合在具體的判例中，使地方法院更有章可循，減少地方法院對法律和司法解釋的彈性人為擴(kuò)張。

第五，在需要大量立法的時代，判例法的立法及時性和靈活性尤為重要。我國在改革開放進(jìn)程中遇到了很多新鮮事物，原來的社會關(guān)系發(fā)生了很大變化。建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要大量新的立法來保障其健康發(fā)展，計劃經(jīng)濟(jì)體制下的許多規(guī)定應(yīng)當(dāng)被淘汰，但是立法不能草率，總要經(jīng)過一段時期的醞釀。對于一部新制定的法規(guī)，有許多條款早就成熟了，卻因為另一些條款有欠缺而不能及時面世發(fā)揮效力。特別是一些重要的法律，需要經(jīng)全國人大通過才能生效，等到年會召開的時候，可能草案當(dāng)中有些地方已經(jīng)過時。判例法可以很好地彌補(bǔ)這一不足，針對具體問題及時做出處理，等到具體條件成熟時再制定具體完備的法典法規(guī)。另外，再細(xì)致的制定法也不可能將所有可能發(fā)生的情況毫無疏漏地刻畫進(jìn)去，判例法比之要靈活多了。應(yīng)用判例法判案，往往是對先例的模仿，這樣在對眾多相同或相似的案件處理時可以節(jié)省時間，提高效率。這也就是英美法學(xué)家所說的“經(jīng)濟(jì)”之處。

第六，判例法的推行可以增強(qiáng)法律規(guī)范的可預(yù)期性。在良好的法治社會中，人們的一切行為都只應(yīng)受到行為發(fā)生時已存在并有效的法律規(guī)范的約束，由于成文法的抽象性而產(chǎn)生的法官的自由裁量權(quán)讓人們對法的預(yù)期性權(quán)利受到了極嚴(yán)重的威脅，尤其在中國這樣一個法治基礎(chǔ)薄弱、法學(xué)教育還處在初級階段的國家而言，普通民眾并不能很好地理解國家制定的法律規(guī)范，而判例法則是具體的案例。相比較而言，分析、比較兩個案例比理解抽象的法律規(guī)范文件要容易得多。

第七，推行判例法，可以保證司法的穩(wěn)定，進(jìn)而保持社會的穩(wěn)定。判例法能夠在同類案件或相似案件中最大程度地同時實現(xiàn)形式的合理性和實質(zhì)的合理性，實現(xiàn)法院在社會中的權(quán)威、公平形象。反之，法官在處理案件時屈從或自覺服從法外權(quán)力，必然要犧牲正義，非正義的司法又勢必傷害民眾對司法制度的期待，立法的允諾與司法的現(xiàn)實之間的斷裂愈發(fā)加劇，易引發(fā)民眾以及法官本身對司法制度乃至整個法律制度的否定性的社會評價，最終導(dǎo)致法院地位愈發(fā)邊際化。此外，判例法的推行還可以有力地推進(jìn)司法機(jī)構(gòu)的改革，對提高法官的經(jīng)驗水平也有著重要意義。特別是我國實行法治是靠黨和國家自上而下地推行，判例法可以在這種由上而下的過程中發(fā)揮巨大的作用從而推動我國走向法治。

二、中國應(yīng)如何建立判例制度

根據(jù)我國的國情，適當(dāng)建立判例法制度對我國的法制建設(shè)具有積極意義。

第一，在憲法和立法上賦予法院填補(bǔ)法律漏洞的輔助性立法權(quán)。在瑞士、法國、土耳其等國家的法律中，直接或者間接地賦予法院立法權(quán)。若未在憲法以及法律上賦予的權(quán)力，而法院系統(tǒng)又實際上在造法，那么法院造法的權(quán)力是沒有依據(jù)的潛權(quán)力，其造法所適用的規(guī)則亦屬于游離于憲法與法律之外的潛規(guī)則。

第二，建立典型案件報告制度。英國法學(xué)家克羅斯（R．Cross）認(rèn)為，判例法制度的建立必須具備三個前提條件，之一就是及時、準(zhǔn)確和全面的判決報告制度。規(guī)定審判人員均有將其審理判決的缺乏明確或精確的法律依據(jù)的案件向內(nèi)部專門機(jī)構(gòu)報告的義務(wù)。各級法院的研究機(jī)構(gòu)承擔(dān)判例鑒別、篩選、初審工作，逐級上報。省級人民法院的審判委員會是省內(nèi)各級判例法的確認(rèn)和發(fā)布機(jī)關(guān)。全國性的判例法由最高人民法院確認(rèn)發(fā)布。

第三，判例法應(yīng)及時用公報的形式發(fā)布，最高院和省級人民法院都應(yīng)有發(fā)布判例的公報，以便法律行業(yè)人員及時掌握，同時這些判例也應(yīng)該向普通的群眾開放。一定時期內(nèi)的判例也應(yīng)該像法律條文一樣匯編成冊，以便人們查閱、了解。由于判例較成文法具有較大的可變性，隨著社會的發(fā)展，判例法較容易得到變更，因此，判例的及時公布是極其重要的。

第四，完善判決書的制作。目前中國的判決書最普遍的形式就是簡略的案件事實描述，然后就是“根據(jù)某某法第幾條依法判決如下”，幾乎沒有任何的推理過程，一般的判決書也不會超過兩頁。而在英美等判例法國家，判決書的制作是一個非常重要的步驟，案件事實有詳盡的描述，更重要的是有詳細(xì)的推理過程記錄，這樣一方面不僅有利于判決的被接受，而且這也是判例制度適用的至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。只有在對先例有詳細(xì)描述的情況下，才有可能在以后發(fā)生共同或相似案件的時候，比較、參照先例予以公正的裁判。

第五，提高法官的素質(zhì)。法官作為法律的實施者，他們的素質(zhì)始終是法制建設(shè)中最重要的環(huán)節(jié)。亞里士多德曾說過，良好的法治社會應(yīng)具備兩個基本條件，一是良法，二是良法得到普遍的適用?？v有很好的法律制度，若得不到很好的實施，也不可能建設(shè)一個良好的法治社會。法官作為法律與普通群眾的直接對話者，法官的表現(xiàn)直接關(guān)系到群眾對法律的理解，若法律能得到良好的實行，則群眾對法律是充滿尊敬、服從感的，反之，法律會受到人們的不遵守，法律的尊嚴(yán)也將無存。判例制度是否被有效實施更與法官的素質(zhì)緊密聯(lián)系，從某種程度上說，法官是判例制度的唯一指導(dǎo)者，法官們制作、發(fā)布判例，同時也是判例的適用者，在此過程中沒有其他群體的參與，這是對法官素質(zhì)的一個極大考驗。英美等國家的法官都是從極具聲望的律師、檢察官當(dāng)中選任的，法官也是一個法律從業(yè)者最高的職業(yè)夢想，因此都具有很高的素質(zhì)，這也是判例制度能在英美國家良好運行的基本保障。目前中國法官的素質(zhì)普遍偏低，這已是一個不爭的事實，因此，提高法官的素質(zhì)不僅是建立判例制度的需要，也是中國法治化的迫切需要。

我國建立判例法制度并不應(yīng)該是對英美法系判例法制度的機(jī)械照搬，而應(yīng)該是根據(jù)我國的實際情況建立有限的判例法制度。如果忽視我國的制度條件或資源而盲目地移植外國的法律制度，也就難以實現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)。任何一種制度的建立，如果缺乏必要的基礎(chǔ)性制度資源，必然會導(dǎo)致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北為枳變得面目全非。

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（作者單位：北京第二外國語學(xué)院法語系）