在世界經(jīng)濟一體化的趨勢下，世界各國的經(jīng)濟正日益密切地聯(lián)系在一起，跨國并購已成為國際直接投資的重要方式之一#65377;但是跨國并購可能導(dǎo)致的集中和壟斷卻反過來會限制競爭，損害經(jīng)濟效率和消費者利益#65377;因此各國立法無不在尋求怎樣對跨國并購加以有效的管制，現(xiàn)今國際社會對跨國并購主要采用單邊管制#65380;雙邊管制和多邊管制#65377;建立WTO競爭規(guī)則下的跨國并購管制制度是當(dāng)今國際社會的共同努力方向#65377;

一#65380;現(xiàn)存管制跨國并購的法律制度

1. 單邊管制#65377;在跨國并購案件中，如果僅單邊適用某個國家的法律，問題不能得到合理解決#65377;比如美國提出的反壟斷法的效果原則，它的最大不足之處在于，這種管轄權(quán)是由一個國家單方面提出來的，考慮的只是本國利益，忽視了其他國家的利益#65377;另外尋求單邊管制首先會遇到實際操作上的問題，由于有力的書證和人證都在本國境外，在沒有外國政府機構(gòu)協(xié)助的情況下，不太可能對指控進(jìn)行公正合理的審查#65377;其次尋求域外執(zhí)行可能會引發(fā)國際摩擦#65377;比如，就曾發(fā)生過美國對外國壟斷的執(zhí)法行為引發(fā)了其他國家的報復(fù)性立法，限制美國當(dāng)事人在這些國家境內(nèi)的取證活動等#65377;而且現(xiàn)在有越來越多的國家仿效美國的做法，根據(jù)效果原則規(guī)定其反壟斷法具有域外管轄權(quán)#65377;在這種情況下，與一個跨國并購相關(guān)的國家如果都根據(jù)效果原則主張其管轄權(quán)，勢必會產(chǎn)生管轄權(quán)的沖突和法律沖突，結(jié)果除國家間無休止的爭吵外，不能解決任何實質(zhì)性問題#65377;此外，各個國家的合并申報制度也加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，使合并處于一種很不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而不利于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定#65377;鑒于此，雙邊管制和多邊管制應(yīng)運而生#65377;

2. 雙邊合作管制#65377;跨國并購活動產(chǎn)生的問題可以通過兩個國家反壟斷機構(gòu)的合作得以解決#65377;例如美歐#65380;美加#65380;美澳#65380;德法等國締結(jié)的行政協(xié)定就將相互通告和協(xié)商作為避免沖突的措施#65377;美國和歐共體1991年9月訂立的反壟斷合作協(xié)議是迄今最引人注目的雙邊協(xié)議#65377;它在下述方面有不同于其他協(xié)定的合作:第一，對雙方均有權(quán)審理的案件，必要時可聯(lián)合審理#65377;第二，一方可要求另一方制裁損害了本國出口商利益同時也違反對方競爭法和損害對方國家消費者利益的限制競爭行為#65377;第三，適用法律時，一方采取的手段和措施須考慮另一方的利益#65377;在1991年協(xié)議的基礎(chǔ)上，美國和歐盟1998年又簽訂一個關(guān)于“積極禮讓”的協(xié)議#65377;新協(xié)議的訂立是一個重大進(jìn)展#65377;它表明歐盟和美國決心在某些場合下進(jìn)行反托拉斯法實施上的合作，而非尋求各自反托拉斯法的域外效力#65377;隨著當(dāng)前席卷全球的新一輪并購浪潮，美歐在并購案件上的合作也在不斷加強#65377;雖然以雙邊協(xié)議來管制跨國并購不失為一種有效的方式，但是仍存在著很大的局限性#65377;因為如果世界上各個國家之間都訂立雙邊合作協(xié)議的話，那將不知是多少個雙邊協(xié)定#65377;這不僅是社會成本的極大浪費，而且在實踐中是不可能的#65377;

3. 多邊合作管制#65377;由于單邊管制和雙邊管制都不是行之有效的方式，因此有學(xué)者提出以多邊協(xié)議的方式管制跨國并購#65377;隨著全球一體化進(jìn)程速度的加快，有目共睹的是競爭法領(lǐng)域的多邊協(xié)調(diào)趨勢日趨明顯#65377;如北美自由貿(mào)易區(qū)#65380;亞太經(jīng)合組織和美洲自由貿(mào)易區(qū)成員國之間在不同層面上開展的反壟斷合作#65377;經(jīng)合組織和聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會也熱衷于在國際反壟斷領(lǐng)域發(fā)展國際合作的組織#65377;在經(jīng)合組織于1995年修訂的一份“推薦意見”中寫到，經(jīng)合組織29個成員國在采取任何有域外影響的反壟斷措施時應(yīng)互相協(xié)調(diào)，在實施各自反壟斷法的過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行諸如代為取證和互換信息之類的國際合作#65377;此外，在推薦意見中還有一個類似于“積極禮讓”的條款#65377;聯(lián)合國貿(mào)發(fā)委員會則一直積極致力于為計劃訂立或正在起草反壟斷法的發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型國家提供技術(shù)援助#65377;另外，1980年12月5日，第35屆聯(lián)合國大會通過的《控制限制性商業(yè)實踐的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》，它的目的是;第一，保證限制性商業(yè)實踐不致妨礙或取消因降低不利于世界貿(mào)易#65380;特別是不利于發(fā)展中國家貿(mào)易和發(fā)展的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘而應(yīng)獲得的利益#65377;第二，通過鼓勵和保護競爭，控制資本和經(jīng)濟力的集中，鼓勵革新，提高國際貿(mào)易和發(fā)展，特別是發(fā)展中國家的貿(mào)易和發(fā)展水平#65377;第三，保護#65380;促進(jìn)各國的一般社會福利，特別是消費者的利益#65377;第四，消除跨國公司或其他企業(yè)的限制性商業(yè)實踐對貿(mào)易和發(fā)展可能造成的不利條件，從而設(shè)法盡量擴大國際貿(mào)易，特別是發(fā)展中國家在貿(mào)易和發(fā)展方面的利益#65377;然而，由于它主要反映了發(fā)展中國家的利益，因此，它雖然是聯(lián)合國大會的正式文件，但卻沒有得到大多數(shù)發(fā)達(dá)國家的批準(zhǔn)，從而不具有法律效力#65377;從以上分析可以看出，多邊管制相比單邊管制和雙邊管制來說確實克服了其缺點，但現(xiàn)行的多邊管制也存在問題，比如涉及的國家較少，不具有法律效力等#65377;

二#65380;建立WTO競爭規(guī)則下的跨國并購管制制度

從上文可以看出，對跨國并購管制進(jìn)行全面的國際協(xié)調(diào)是不現(xiàn)實的#65377;雖然一些國家的反壟斷法存在趨同現(xiàn)象，比如歐盟成員國，但是若干大國的反壟斷法存在重大差別，它們是不會為此而改變其國內(nèi)反壟斷實體法的#65377;另外，從理論基礎(chǔ)上來說，各國的反壟斷法都基于一定的競爭理論#65377;競爭理論的不同，導(dǎo)致制定反壟斷法的基礎(chǔ)不同#65377;

1995年世界貿(mào)易組織代替關(guān)貿(mào)總協(xié)定成為管理多邊貿(mào)易體制順利運行的當(dāng)今最廣泛的國際貿(mào)易組織#65377;在相當(dāng)程度上，組織內(nèi)部已經(jīng)實現(xiàn)了貿(mào)易自由化#65377;因此，許多人認(rèn)為，私人跨國限制競爭引起的爭端應(yīng)當(dāng)通過世界貿(mào)易組織來解決#65377;

事實上，世界貿(mào)易組織非常重視國際競爭問題，并且根據(jù)歐盟委員會的建議，在1996底新加坡召開的部長會議上，授權(quán)成立了一個“貿(mào)易與競爭政策工作組”#65377;該工作組的使命是，研究由WTO成員方提交的與貿(mào)易政策和竟?fàn)幷咧g相互關(guān)系有關(guān)問題(其中包括反競爭的做法)，以最終確認(rèn)在WTO法律框架下是否存在任何值得研究的領(lǐng)域#65377;根據(jù)WTO的這一精神，上述有關(guān)問題的研究重點，不是決定WTO是否應(yīng)當(dāng)在本領(lǐng)域議定規(guī)則的問題，而是決定是否應(yīng)當(dāng)啟動一項解釋性的#65380;分析性的工作計劃，以確定在WTO法律框架下任何值得進(jìn)一步研究的領(lǐng)域#65377;

而且，世界貿(mào)易組織許多基本協(xié)定也都含有競爭法的內(nèi)容，如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第40條第2款規(guī)定，“本協(xié)議不妨礙締約國在其立法中對在特殊情況下可能濫用知識產(chǎn)權(quán)從而對相關(guān)市場的競爭產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)的某些許可證行為和條件作出明確的規(guī)定#65377;”《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第8條第l款規(guī)定，“締約國應(yīng)確保其境內(nèi)的壟斷服務(wù)者，在相關(guān)市場上提供的壟斷服務(wù)不違背締約國根據(jù)協(xié)定第2條所承擔(dān)的義務(wù)和具體承諾#65377;”該條第2款規(guī)定，“當(dāng)締約國的壟斷服務(wù)者直接或者通過其分支機構(gòu)在壟斷權(quán)之外提供某項服務(wù)且屬于該國具體承諾的范圍時，締約國應(yīng)確保該壟斷服務(wù)者不得以違背承諾的方式濫用其壟斷地位#65377;”《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》第9條規(guī)定，“在世界貿(mào)易組織協(xié)定生效后5年內(nèi)，貨物貿(mào)易理事會應(yīng)審查本協(xié)議的實施情況#65377;在審查過程中，貨物貿(mào)易理事會應(yīng)考慮本協(xié)議是否補充規(guī)定關(guān)于投資政策和競爭政策的條款#65377;”另外，1997年2月訂立的《全球基本電信貿(mào)易協(xié)定》也規(guī)定，締約國有義務(wù)在國內(nèi)建立競爭制度，以推動本國電信領(lǐng)域包括當(dāng)?shù)仉娫捠袌?65380;長話市場和國際電話市場以及無線電通訊領(lǐng)域的市場競爭#65377;

當(dāng)前，各國學(xué)者對于將列入WTO競爭政策談判內(nèi)容的跨國并購管制問題前景預(yù)測不一#65377;較為樂觀者認(rèn)為可能會達(dá)成一部國際反壟斷法典，有的甚至認(rèn)為可以先設(shè)立一個享有統(tǒng)一立法權(quán)的準(zhǔn)政府機構(gòu)，并賦予統(tǒng)一法高于國內(nèi)法的效力，統(tǒng)一法可直接適用于所有國家及其國民，對跨國并購活動進(jìn)行有效管制#65377;悲觀論者認(rèn)為由于各國經(jīng)濟實力差距較大，所持立場也歧義甚大，因此可能會一事無成#65377;中間論者認(rèn)為可能先在某些基本問題上達(dá)成原則性的基礎(chǔ)文件，在國際經(jīng)濟市場上起指導(dǎo)作用#65377;

綜上所述，筆者認(rèn)為盡管建立WTO競爭規(guī)則下的跨國并購管制制度任重道遠(yuǎn)，但在現(xiàn)在全球一體化的趨勢下，經(jīng)過國際社會的共同努力，在WTO框架下制定統(tǒng)一的國際競爭規(guī)則終究會成為事實#65377;當(dāng)然，這不是一件容易的工作，而是需要經(jīng)過艱難的和曠日持久的談判#65377;具體地說，在WTO競爭規(guī)則體制下建立起跨國并購管制制度應(yīng)進(jìn)行下述工作;第一，世界貿(mào)易組織成員國應(yīng)就反壟斷法的基本原則達(dá)成一致意見#65377;第二，世貿(mào)組織應(yīng)以這個原則為基礎(chǔ)積極推動成員國的反壟斷立法和反壟斷機構(gòu)的建立，推動各國國內(nèi)反壟斷法規(guī)的近似化#65377;這方面，歐洲聯(lián)盟法律近似化的方法可以借鑒#65377;目前在WTO所有成員國中，只有大約82個國家通過了某種形式的競爭法#65377;世貿(mào)組織在協(xié)調(diào)其成員國的反壟斷法方面仍有艱苦的工作要做#65377;第三，成員國之間應(yīng)就反壟斷的合作程序，如信息交流和通告等方面達(dá)成協(xié)議#65377;第四，擴大世貿(mào)組織的爭端解決權(quán)限，并逐步發(fā)展出一套程序使之能夠?qū)Ξa(chǎn)生爭議的國際性合并進(jìn)行審查#65377;為了實現(xiàn)上述目標(biāo)，在目前階段，世貿(mào)組織貿(mào)易與競爭工作組應(yīng)開始就世貿(mào)組織有關(guān)競爭的法律#65380;政策以及執(zhí)行方面的共同原則進(jìn)行探索#65377;

(作者單位:廣東培正學(xué)院)