摘要：高校究競存在不存在行政行為?存在哪些行政行為?本文圍繞這個問題，從高校是否能作為行政主體的分析入手，提出高校作為授權(quán)主體，具備行政主體資格。同時，對高校行政行為進(jìn)行界定，探討了幾種主要的高校行政行為，并對高校行政行為的規(guī)范提出了一些法學(xué)思考。

關(guān)鍵詞：高校行政行為； 授權(quán)主體； 自主管理權(quán)

中圖分類號： G64文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544(2007)07-0000-03

現(xiàn)階段，我國高校擁有越來越多的自主權(quán)，這一方面提高了高校遵循教育規(guī)律的主動性和適應(yīng)社會的自主行為能力，但另一方面，由于法律的滯后，使得這種自主管理權(quán)的行使出現(xiàn)了權(quán)力失范的傾向，極大地?fù)p害了學(xué)生的基本權(quán)利。因此，本文著眼于公立高校與學(xué)生之維度，研究高校行政行為，一方面在于推進(jìn)高校管理的法治化，另一方面，對學(xué)生基本權(quán)利的維護(hù)也是大有益處的。

一、 公立高校具備行政主體資格

公立高校行為能否成為行政法意義上的行政行為，其基本條件在于公立高校是否具備行政主體資格。即涉及其性質(zhì)及法律地位問題。目前，對于公立高校的性質(zhì)及法律地位的定位大致有以下3種：（1）公務(wù)法人。采納這一定位的主要是大陸法系國家。在大陸法系國家里，高校通常作為履行公共職能的行政主體的一種形式，稱為“公務(wù)法人”，公務(wù)法人既不是企業(yè)法人，也不是單一的民事主體，而是負(fù)擔(dān)特定目的提供專門服務(wù)的行政組織。例如：在德國，1976年制定的《高等教育總法》第58條明確規(guī)定，“大學(xué)為公法社團(tuán)，同時為國家之機(jī)構(gòu)。大學(xué)于法律規(guī)定的范圍內(nèi)，享有自治權(quán)?！币缹W(xué)者解釋，大學(xué)為公法社團(tuán)，亦即公法人。[1]（2）事業(yè)法人。這是我國目前所采納的定位。其依據(jù)有《民法通則》、《教育法》、《中華人民共和國高等教育法》等。（3）法律法規(guī)授權(quán)的組織。這種定位多為我國的行政訴訟所采納。

我國公立大學(xué)的性質(zhì)及法律地位當(dāng)前被界定為事業(yè)單位。事業(yè)單位是一個具有中國特色的民事法律概念。它是指國家為了社會公益和福祉為宗旨的單位組織。它揭示了我國高校的非政府性、非營利性和公益性。但這種定位忽視了高等學(xué)校的行政法律地位，并不全面。同時，它是相對于政府機(jī)關(guān)、企業(yè)法人所作的劃分，是與計劃經(jīng)濟(jì)體制下相對單一的社會關(guān)系相適應(yīng)的，但隨著社會各項制度改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬，政企不分、政事不分的局面也大有改觀，高校自主辦學(xué)和自主管理權(quán)不斷得到加強(qiáng)，這種自主權(quán)的取得是高校體制改革的成果，是政府逐漸下放部分對高校的支配權(quán)而形成的，它是一種政府主動讓與權(quán)力的權(quán)力轉(zhuǎn)移過程。這在我國《高等教育法》中有明確體現(xiàn)。《高等教育法》第18條明確規(guī)定：“高等教育由高等學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)實施?！边@是一個典型的授權(quán)條款，它表明作為國家教育權(quán)重要組成部分的教育教學(xué)活動實施權(quán)，實際上由作為被授權(quán)人的高等學(xué)校行使。高等學(xué)校既是獨立的辦學(xué)主體，又是國家履行教育職能的實體組織。國家依法舉辦高等學(xué)校并賦予其從事教育活動的行為，是國家教育職能的一種實現(xiàn)方式，而公立高等學(xué)校的辦學(xué)權(quán)力和權(quán)利，是國家教育權(quán)的轉(zhuǎn)移或委托。[2]因此，從這一意義上說，高校從事的是公共服務(wù)，履行公共權(quán)力，是一類特殊的行政主體。而“事業(yè)單位”則主要是一個民事概念，這種定性往往導(dǎo)致人們在尋求救濟(jì)時陷入茫然無措的境地，因為人們難以從這一定性中判定高校侵犯自己權(quán)益時究竟是以民事主體的身份行使民事權(quán)利還是以行政主體身份行使行政權(quán)力，很顯然，事業(yè)法人的定性不足以全面地界定高校的主體性質(zhì)及其法律地位，但法律的滯后并不能否定客觀的存在。1996年“田永案”根據(jù)我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為高校是“法律法規(guī)授權(quán)的組織……法律賦予它行使一定的行政管理權(quán)”，[3]因而對其實施公權(quán)力的行為，可以視為行政行為而提起行政訴訟。這一案例首開了對高校管理行為進(jìn)行司法審查的先例，從而確立了高校以授權(quán)主體的身份成為行政主體的法律地位。

二、 高校行政行為的界定標(biāo)準(zhǔn)

按照我國行政法的通說，行政行為的構(gòu)成要件是從性質(zhì)上區(qū)別行政行為與其他行為或非行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為的構(gòu)成要件有以下四項：行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實際運用、法律效果的存在和表示行為的存在。這四個要件必須同時具備，方可認(rèn)定為行政行為。由于我們是從高校已做出的行為中厘定行政行為，因此“表示行為的存在”這一要件已經(jīng)具備，勿庸判定。另外，由于行政權(quán)能是一種主體資格，是判斷某個組織能否做出行政行為的資格要件。而高校具有行政主體資格已為上文所述，亦是勿庸置疑的。因此，從高校已做出的行為中判定哪些行為是行政行為，只需要兩個要件，即行政權(quán)是否實際運用和法律效果是否存在。如果通過行政權(quán)直接判斷，在判定標(biāo)準(zhǔn)的把握上則存在很大局限性。因為一些法律、法規(guī)在授予特定組織以權(quán)利時，并未明確權(quán)利的屬性是公共行政權(quán)力還是私權(quán)利，而對權(quán)利屬性進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)之確定是非常困難的，既要結(jié)合個別化的情景予以自由裁量，又要對社會發(fā)展之現(xiàn)實做出適度的回應(yīng)，因此，我們不妨從法律效果的分析入手，通過法律效果來反推其行政權(quán)是否實際運用，即如果發(fā)生了行政法律效果，我們可以判定高校運用了行政權(quán)，該行為就是行政行為。[4]

具體而言，界定我國高校行政行為的標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）借鑒德國的重要性理論，即從法律上將高校與學(xué)生之間關(guān)系分為基本關(guān)系與工作關(guān)系，其中與基本權(quán)利相關(guān)的決定屬于行政行為，而工作關(guān)系中的命令則不屬于行政行為。[5]具體言之，即高校的行為對相對人的權(quán)益產(chǎn)生重大影響即可界定為行政行為。當(dāng)然，這種重大影響的衡量標(biāo)準(zhǔn)并不僅對個人的影響程度為考量，往往帶有普遍性，并且同時具有基礎(chǔ)性和深遠(yuǎn)性的影響。也就是說，如何認(rèn)定“重大影響”，可根據(jù)“三性”判斷，即“普遍性、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性”。（2）損及憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利。按通例，涉及基本權(quán)利的事項只能由法律規(guī)定，而規(guī)定教師或?qū)W生基本權(quán)利事項的法律一般屬于行政法律規(guī)范。以此為依據(jù)，處理這些基本權(quán)利事項的行為就是一種行政行為。如損及受教育權(quán)的一些行為等等。目前我國尚無一部實體法或司法解釋明確指出公民的基本權(quán)利或其他重要權(quán)利，但實體法的缺失并不等于公民的基本權(quán)利不存在，因而也不能放任學(xué)校任意予以限制或剝奪。

三、 我國高校行政行為的類別

1． 頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證的行為。頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證的行為主要涉及對學(xué)生學(xué)習(xí)情況的證明、學(xué)術(shù)水平的評價，其權(quán)力基礎(chǔ)為學(xué)術(shù)權(quán)力。這一行為雖不類同于頒發(fā)許可證和執(zhí)照的行政行為，但是畢業(yè)證書和學(xué)位證書的取得與否與學(xué)生將來的就業(yè)、收入及社會評價等息息相關(guān)，并且，雖然在《中華人民共和國教育法》第42條有明確規(guī)定：“受教育者享有以下權(quán)利……（三）在學(xué)業(yè)成績和品行上獲得公正評價，完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書?！保F(xiàn)有的教育法律法規(guī)都沒有對學(xué)位申請者的學(xué)生在有關(guān)學(xué)位授予、畢業(yè)證頒發(fā)爭議上給予任何聲明異議、申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的救濟(jì)的規(guī)定。“無救濟(jì)則無權(quán)利?！边@為司法救濟(jì)進(jìn)入教育領(lǐng)域提供了契機(jī)。但問題在于，這類行為適用《行政訴訟法》第十一條哪一款的規(guī)定？依頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證與否給學(xué)位申請人學(xué)生所帶來的后果而言，它似乎更適合第11條第8款的規(guī)定，即屬于“侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的行政行為，但田永訴北京科技大學(xué)一案的判決卻否認(rèn)了這一點，[6]在這里且不評價法院判決的妥當(dāng)性，即便是認(rèn)為拒絕頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的行為不屬于“侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的行政行為，則依《行政訴訟法》第1條、第2條，頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的行為符合《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定的“法律法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”并且，頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證的行為屬于羈束性行政行為，只要符合法定條件，如成績合格、論文答辯通過等，就應(yīng)予以頒發(fā)。因此，頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證的行為屬于高校作為授權(quán)主體所作出的行政行為。

2． 對學(xué)生有重大影響的紀(jì)律處分行為。傳統(tǒng)理論認(rèn)為行政法特有的法律保留、法律優(yōu)先等原則僅適用于一般權(quán)力關(guān)系，而對由法律規(guī)定或因自然而成的特別權(quán)力關(guān)系不加調(diào)整。高校的紀(jì)律處分行為即不受法治原則的支配。管理者對被管理者享有無限制的自由處分權(quán)，只要該處分屬于其內(nèi)部事務(wù)范圍，就不論行使該權(quán)力的程序是否公正，實體結(jié)果是否正義，都完全處于司法審查的豁免狀態(tài)。這種形式主義的法治觀雖對高校紀(jì)律處分權(quán)采取絕對尊重的態(tài)度，有利于徹底保障高校自主管理權(quán)，但卻忽略了一個簡單的事實：任何不受控制的權(quán)力都將導(dǎo)致專制的高度可能性甚至必然性，從而導(dǎo)致高校在紀(jì)律處分中的任意性和專橫性，進(jìn)而對受處分者造成嚴(yán)重的難以愈合的創(chuàng)傷。同時，高校紀(jì)律處分行為與學(xué)生的受教育權(quán)緊密相聯(lián)，嚴(yán)重的紀(jì)律處分如勒令退學(xué)和開除學(xué)籍等一旦運用不當(dāng)，對學(xué)生的影響則可直接改變其命運，因此，如果對學(xué)生有重大影響的紀(jì)律處分行為使用不當(dāng)，其造成的嚴(yán)重后果一點也不亞于行政處罰行為。對于行政處罰行為，我國尚且已有較完備的法律對之規(guī)范，而我國現(xiàn)有的教育法律法規(guī)中，卻僅《教育法》第42條規(guī)定，學(xué)生對學(xué)校做出的處分不服有權(quán)向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為有權(quán)申訴或依法提起訴訟。這里的依法提起訴訟包括刑事訴訟、民事訴訟與行政訴訟。即便是這一條的規(guī)定也存在著較多難操作的地方，從字面上理解，只有對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為才能尋求救濟(jì)，在這里，所侵犯的權(quán)益實質(zhì)上指的是現(xiàn)實的損害，而紀(jì)律處分往往與學(xué)生的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有關(guān)，但并不直接導(dǎo)致這種現(xiàn)實的損害，如田永一案中法院所認(rèn)定的事實，因此，將對學(xué)生有重大影響的紀(jì)律處分行為如開除學(xué)籍、勒令退學(xué)等紀(jì)律處分行為納入高校行政行為體系，使之法治化、有序化，是當(dāng)務(wù)之急。

3． 有關(guān)非合同方式的招生行為。由于高校有權(quán)決定考生錄取與否以及所錄取的專業(yè)，高校的招生行為對絕大多數(shù)經(jīng)過“十年寒窗”苦讀的學(xué)子來說，其影響的強(qiáng)度將波及一生，完全符合“三性”標(biāo)準(zhǔn)，同時也涉及到學(xué)生受教育權(quán)的問題。當(dāng)然，目前在我國存在不同的招生模式，大致可分為三類：一是教育行政部門與公立高校分工合作模式；二是教育行政部門宏觀管理，公立高校高度自主的模式；三是公立高校的市場化運作模式。對于第三種模式，主要采取合同形式進(jìn)行的，這類招生行為就不屬于高校行政行為的范疇。當(dāng)然，在前兩種招生行為中，也可能用合同的方式處理，如果以簽訂合同為錄取的先決條件，則這種招生行為也只能歸為民事行為。根據(jù)上述重要性標(biāo)準(zhǔn)，排除這種情況，在前兩種招生行為中的錄取、不予錄取或退回招辦人員等行為可視為行政行為。

4． 基于行政管理權(quán)而做出的嚴(yán)重侵害學(xué)生隱私權(quán)的行為。隱私權(quán)是人身權(quán)的一項基本內(nèi)容，對隱私權(quán)的尊重亦是尊重人的基本權(quán)利的表現(xiàn)。但在教育領(lǐng)域，卻存在大量無視人的基本權(quán)利、肆意侵犯學(xué)生隱私權(quán)的現(xiàn)象存在。如在公告欄上公開公布男女生之間的不正當(dāng)關(guān)系的行為。誠然，高校做出這些行為是基于其享有的自主管理權(quán)，是以教育為宗旨的，但動機(jī)的良好性并不能抹殺其行為的違法性，況且，連涉及個人隱私的訴訟都可以適用不公開審理的司法程序，體現(xiàn)公權(quán)力對私人的人文關(guān)懷，為何在高校這塊教書育人的凈土還以這種公開的方式損害學(xué)生的基本權(quán)利？并且以這種方式對學(xué)生造成了損害往往很少受到司法的追究。這種權(quán)力行使的非法治狀態(tài)與當(dāng)今這個正在日益“走向權(quán)利的時代”是格格不入的。的確，自主管理權(quán)需要尊重，但尊重不等于濫用，更不可以犧牲學(xué)生的基本人權(quán)為代價。因此，將這類行為的規(guī)范引入法治軌道，不僅是必需的而且是緊迫的。

四、 規(guī)范高校行政行為的法學(xué)思考

1． 在教育法中明確我國高校的行政主體的性質(zhì)及法律地位。對于究竟將之定位為公務(wù)法人還是授權(quán)主體的問題，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段將之定位為授權(quán)主體更為符合中國國情。公務(wù)法人的界定雖有利于明確我國高校的法律地位，是大勢所趨，但結(jié)合目前我國行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定以及人們對“公務(wù)法人”這一術(shù)語的熟悉程度考慮，在現(xiàn)階段立法中將之明確為行政法意義上的授權(quán)主體更切實可行。

2． 健全法規(guī)制度體系，構(gòu)建尊重學(xué)生權(quán)益的規(guī)章制度。要使高校管理行為有法可依，必須建立健全相應(yīng)的法規(guī)制度體系。這里的“法規(guī)”是指由國家有關(guān)機(jī)關(guān)或部門制定的適用于高校管理的法律規(guī)范文件，“制度”是指高校依據(jù)國家的有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章而制定的規(guī)章制度。這個體系內(nèi)部須和諧統(tǒng)一，即高校制定的規(guī)章制度必須和國家制定的相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章保持一致，不得與國家法律、法規(guī)和規(guī)章沖突或相抵觸。同時，在構(gòu)建規(guī)章制度時，應(yīng)首先在觀念上須以尊重學(xué)生權(quán)益為出發(fā)點。長期以來，教育道德化是我們一貫的教育理念，在教育過程中，權(quán)力的設(shè)置和運用常常只受道德標(biāo)準(zhǔn)的衡量與限制，而缺乏法律的規(guī)范。我們應(yīng)該看到，在依法治國的語境下，高校與學(xué)生之間的關(guān)系已不再是一種簡單的管理者與被管理者之間的關(guān)系，而是一種對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，在規(guī)章制度制定時，首先考慮的不是如何“處置”受教育者，而應(yīng)當(dāng)是這樣處置是否合法、是否會侵犯受教育者的權(quán)利，真正將受教育者作為一個平等的法律主體來對待。這才是我們需要的一種符合時代發(fā)展要求、體現(xiàn)現(xiàn)代法治意識的教育理念。其次，從法理講，立法應(yīng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，否則，法律就可能蛻變成服務(wù)少數(shù)人的“私人產(chǎn)品”。就高校規(guī)章制度的制定而言，要吸納廣大學(xué)生的意見，就必須拓展規(guī)章制度制定過程中的學(xué)生參與渠道。也就是說，在一些規(guī)章制度的形成過程中，讓大學(xué)生充分了解規(guī)章制度的內(nèi)容和效力取向，使文件能夠被更多的大學(xué)生所接受。正如美國法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！盵7]

3． 將正當(dāng)程序原則貫穿于高等教育立法中。正當(dāng)程序原則是指行政主體在做出影響相對人權(quán)益的行政行為時必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，以保證所做出的行為公開、公正、公平。高等教育法的正當(dāng)程序原則不僅應(yīng)包括高等學(xué)校在做出行政行為時應(yīng)符合正當(dāng)程序原則，而且還應(yīng)規(guī)定學(xué)生權(quán)利的行使有正當(dāng)程序作保障。也即要健全學(xué)籍處分程序和學(xué)生申訴機(jī)制，當(dāng)制定的規(guī)則對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有不利影響時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的程序，保障當(dāng)事人有充分的知情權(quán)、申辯權(quán)和申訴權(quán)。具體而言，即包括：（1）送達(dá)與告知。高校在進(jìn)行學(xué)生管理過程中，應(yīng)將相關(guān)決定的及時送達(dá)和告知作為一項制度確立下來，確保學(xué)生的知情權(quán)不受侵犯。（2）說明理由。行政行為說明理由為各國所奉行。同理，高校在做出某項對學(xué)生剝奪權(quán)利的行政行為時，必須在執(zhí)行前向當(dāng)事學(xué)生說明理由。（3）聽證制度。聽證制度的功能是使相對人有權(quán)站在利害關(guān)系人的立場上，使自己的意見反映到行政主體的決策中去，使權(quán)力與權(quán)利相制衡。這尤其適用于具體教育行政行為中的處分行為，將聽證作為處分的必經(jīng)程序和生效要件，不僅充分保證了學(xué)生的知情權(quán)，而且使學(xué)生有了一個為自己辯護(hù)的機(jī)會，也使權(quán)力的決定人有了一個兼聽則明的機(jī)會。

4． 建立和完善救濟(jì)途徑，使學(xué)生權(quán)利的行使真正落到實處?！熬葷?jì)是一種糾正或減輕性質(zhì)的權(quán)利，這種權(quán)利在可能的范圍內(nèi)會矯正由法律關(guān)系中他方當(dāng)事人違反義務(wù)行為造成的后果?！爆F(xiàn)代法精神的一個重要內(nèi)容應(yīng)是以權(quán)利的保障作為基礎(chǔ)和中心環(huán)節(jié)。沒有救濟(jì)，法律上的權(quán)利就會成為一紙空文。具體而言，即是建立和完善對高校行政行為的行政復(fù)議和行政訴訟制度，將教育行政復(fù)議制度和教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中，使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級主管教育行政部門的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束，從而實現(xiàn)高校的自主管理權(quán)的行使與學(xué)生的基本權(quán)利的保護(hù)的平衡。

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責(zé)任編輯 楊小民