摘要：改革開放后，建立一個全國性的集中統(tǒng)一監(jiān)管體制是中國證券市場發(fā)展的必然結(jié)果。中國證券監(jiān)督管理委員會正處于這個體制的核心地位，它承擔(dān)著對全國證券市場實施公共管制的職能。要完善中國證監(jiān)會的公共行政，如何正確評價和確立中國證監(jiān)會的法律地位就成為關(guān)鍵。本文是建立在對現(xiàn)有立法的分析和對國外相關(guān)制度的考察的基礎(chǔ)上，針對現(xiàn)行制度的缺失提出了完善中國證券監(jiān)督管理委員會法律地位的可行性方案，包括機構(gòu)運作和體制融合兩方面的完善。

關(guān)鍵詞：中國證券監(jiān)督管理委員會; 缺失; 法律地位; 建構(gòu)

中圖分類號：F830.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544(2007)07-0000-03

中國證券監(jiān)督管理委員會是近幾十年中國經(jīng)濟飛速發(fā)展的產(chǎn)物，但由于長久以來在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)缺乏制度研究和制度設(shè)計，所以這就自然為我們提供了一個嶄新的研究方向。就當(dāng)前而言，我們不得不承認(rèn)在制度移植和本土化過程中會遭遇到的挫折和涌現(xiàn)出的缺失都是制度探索必然要歷經(jīng)的，但是當(dāng)我們要解決相應(yīng)問題時，設(shè)定怎樣一個前提就成為關(guān)鍵。而在我看來，這個前提就應(yīng)當(dāng)是：如何正確評價和確立中國證監(jiān)會的法律地位，對法律地位的認(rèn)識和完善將是萬丈高樓平地起的基石。

一、 中國證券監(jiān)督管理委員會的產(chǎn)生和發(fā)展現(xiàn)狀

放眼世界，為了加強對證券市場的監(jiān)督與管理，維護證券市場發(fā)行、交易活動的公開、公平、公正三大原則，保障投資者的合法權(quán)益，各國都積極設(shè)立了證券監(jiān)管機構(gòu)。由于國情和經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，各國證券監(jiān)管機構(gòu)在權(quán)力的配置、機構(gòu)的設(shè)置、監(jiān)管的模式等方面又不完全相同。所以依據(jù)機構(gòu)產(chǎn)生的不同，概括各國特點可大致分為以下兩類：第一，創(chuàng)設(shè)制。即證券立法先行，證券監(jiān)管機構(gòu)依法成立在后，這是體現(xiàn)了法治國家的鮮明本質(zhì)，政府行為得到立法的嚴(yán)格規(guī)制，其典型代表為英國和美國。在英國，2000年6月，皇室批準(zhǔn)了《金融服務(wù)及市場法案》（Financial Services and Markets Act），依據(jù)該項法案，政府成立了英國金融服務(wù)局（Financial Services Authority），由它對整個金融市場實施監(jiān)管。美國證券交易管理委員會（the Securities and Exchange Commission (SEC)）是全國最主要的證券監(jiān)管機構(gòu)，它是依據(jù)1934年《證券交易法》（1934 Securities Exchange Act）而成立的；第二，確認(rèn)制。指一個專門性的證券監(jiān)管機構(gòu)或類似證券監(jiān)管機構(gòu)的組織在此特定領(lǐng)域的政府管制立法尚未制定時就已先行設(shè)立，而之后的立法只是對其事實地位給予法律上的認(rèn)可。我國證券監(jiān)管機構(gòu)就是這一類型的代表。目前承擔(dān)著集中統(tǒng)一監(jiān)管全國證券市場職能的中國證券監(jiān)督管理委員會正是在1998年全國人民代表大會頒布《中華人民共和國證券法》之前就已經(jīng)開始運作的。

對世界范圍內(nèi)各國證券機構(gòu)產(chǎn)生形態(tài)的了解會有助于我們更加合理地評價我國證券監(jiān)管機構(gòu)發(fā)展沿革的歷程；同時，下文中通過對我國證券監(jiān)管體系形成的概述，試圖更加清晰地呈現(xiàn)確認(rèn)制與創(chuàng)設(shè)制相比在發(fā)展階段上存在的鮮明差異：

第一階段：多頭、分散管理。由于我國特殊的歷史背景，我國在沒有相關(guān)法律規(guī)制和公共機構(gòu)管理的前提下率先在上海、深圳各建立一個證券交易所，出于證券交易僅限于地區(qū)試點的考慮，當(dāng)時的區(qū)域性證券市場的管理就由上海市、深圳市地方政府承擔(dān)。隨后，中國人民銀行作為金融主管部門、中國經(jīng)濟體制改革委員會作為國家體制改革的主管部門介入證券市場的監(jiān)管；

第二階段：過渡階段——1992年至1997年這一階段標(biāo)志中國證券監(jiān)管體制正在向全國集中統(tǒng)一監(jiān)管過度。1992年初，國務(wù)院決定：在原股票上市辦公會議的基礎(chǔ)上，建立國務(wù)院證券管理辦公會議，代表國務(wù)院對證券工作行使日常管理職權(quán)。而證券工作中的立法起草工作，由國家體改委牽頭，證券管理由人民銀行牽頭；1992年10月，國務(wù)院決定成立國務(wù)院證券委員會（簡稱證券委），撤銷原國務(wù)院證券管理辦公會議，同時決定成立中國證券監(jiān)督管理委員會（簡稱證監(jiān)會）作為證券委的執(zhí)行機構(gòu)，同時受其指導(dǎo)、監(jiān)督檢查；1997年11月，中央召開全國金融工作會議，決定對全國證券管理體制進行改革，理順證券監(jiān)管體系，對地方證券監(jiān)管部門實行垂直領(lǐng)導(dǎo)，并將原由中國人民銀行監(jiān)管的證券經(jīng)營機構(gòu)劃歸中國證監(jiān)會統(tǒng)一監(jiān)管；

第三階段：依法監(jiān)管階段。1998年4月，根據(jù)國務(wù)院機構(gòu)改革方案，決定將國務(wù)院證券委與中國證券監(jiān)督管理委員會合并組成國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位。經(jīng)過這些改革，中國證監(jiān)會職能明顯加強，集中統(tǒng)一的全國證券監(jiān)管體制基本形成。1998年12月19日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過《中華人民共和國證券法》（1999年7月1日起施行），該法是在證券市場實施的經(jīng)國家立法機關(guān)批準(zhǔn)的第一部基本法律，奠定了今后中國證券市場健康、有序發(fā)展的法律基石。該法第7條規(guī)定：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。由此標(biāo)志著原國務(wù)院證券委員會的職能和中國人民銀行的證券業(yè)監(jiān)管職能依法全部劃入國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，由其專門對中國證券市場依法實施公共管制。

比較中國和西方各國證券監(jiān)管機構(gòu)在設(shè)立路徑上的差異，我們可以得到這樣一個結(jié)論：我國證券監(jiān)管機構(gòu)成立在先，由國家權(quán)力機構(gòu)頒布授權(quán)設(shè)立立法在后，這或許是中國漸進式改革的一大特點，但證監(jiān)會建立之初，授權(quán)程序的已然扭曲卻使中國證監(jiān)會的法律地位至今仍懸而未決。

二、 中國證監(jiān)會的機構(gòu)性質(zhì)及其法律地位評價

（一）中國證監(jiān)會的機構(gòu)性質(zhì)——國務(wù)院直屬事業(yè)單位

依據(jù)現(xiàn)行法律，中國證券監(jiān)督管理委員會的機構(gòu)性質(zhì)是國務(wù)院直屬事業(yè)單位。1998年9月國務(wù)院辦公廳正式宣布設(shè)置中國證券監(jiān)督管理委員會，并進一步明確了中國證券監(jiān)督管理委員會為國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。1998年12月《中華人民共和國證券法》規(guī)定由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)履行監(jiān)管職能，其基本職能可總結(jié)為：第一，建立統(tǒng)一的證券期貨監(jiān)管體系，按規(guī)定對證券期貨監(jiān)管機構(gòu)實行垂直管理；第二，加強對證券期貨業(yè)的監(jiān)管，強化對證券期貨交易所、上市公司、證券期貨經(jīng)營機構(gòu)、證券投資基金管理公司、證券期貨投資咨詢機構(gòu)和從事證券期貨中介業(yè)務(wù)的其他機構(gòu)的監(jiān)管，提高信息披露質(zhì)量；第三，加強對證券期貨市場金融風(fēng)險的防范和化解工作；第四，負(fù)責(zé)組織擬訂有關(guān)證券市場的法律、法規(guī)草案，研究制定有關(guān)證券市場的方針、政策和規(guī)章；制定證券市場發(fā)展規(guī)劃和年度計劃；指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和檢查各地區(qū)、各有關(guān)部門與證券市場有關(guān)的事項；對期貨市場試點工作進行指導(dǎo)、規(guī)劃和協(xié)調(diào)；第五，統(tǒng)一監(jiān)管證券業(yè)。

中國證監(jiān)會的主體性質(zhì)在2000年4月最高人民檢察院對北京市人民檢察院的《中國證監(jiān)會主體認(rèn)定的請示》的答復(fù)函（高檢發(fā)法字[2000]7號）中得到了更明確的肯定——經(jīng)其向中央編制委員會辦公室（中編辦）查詢核定：中國證監(jiān)會是具有行政職責(zé)的事業(yè)單位。北京證券監(jiān)督管理委員會干部應(yīng)視同為國家機關(guān)工作人員。所以，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，中國證券監(jiān)督管理委員會的主體性質(zhì)不同于一般的國務(wù)院組成部委和國務(wù)院直屬機構(gòu)，是具有行政職能的國務(wù)院直屬事業(yè)單位。

（二） 中國證監(jiān)會法律地位的缺失

由于中國證監(jiān)會是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，研究其法律地位的缺失實際上就轉(zhuǎn)化為探討國務(wù)院直屬事業(yè)單位的法律地位了。事業(yè)單位的法律地位一直以來都是不明確的，理由有以下幾點：第一，事業(yè)單位只能從政治上定性，無法從法律上完成權(quán)力授權(quán)。在世界范圍內(nèi)，事業(yè)單位制作為國家政府組織形式的具體表現(xiàn)之一唯中國所獨有。而中國的事業(yè)單位編制最早是源于前蘇聯(lián)，但是隨著時代的變遷，這種組織形式越來越暴露出其時代的局限性，對依法治國主旨的偏離，對中國法治化進程的阻礙。第二，就部門規(guī)章的行政立法權(quán)而言，國務(wù)院直屬事業(yè)單位沒有得到人大立法的正式授權(quán)。1997年《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制條例》第6條：國務(wù)院行政機構(gòu)根據(jù)職能分為國務(wù)院辦公廳、國務(wù)院組成部門、國務(wù)院直屬機構(gòu)、國務(wù)院辦事機構(gòu)、國務(wù)院組成部門管理的國家行政機構(gòu)和國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機構(gòu)。1998年3月國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》新增國務(wù)院直屬事業(yè)單位，突破了國務(wù)院的基本組織框架，同時公布了國務(wù)院直屬機構(gòu)包括：中華人民共和國海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局等；國務(wù)院直屬事業(yè)單位包括：中國科學(xué)院、新華通訊社、中國證券監(jiān)督管理委員會等。雖然中國證券監(jiān)督管理委員會是國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位，但是根據(jù)隨后于2000年施行的《中華人民共和國立法法》第71條規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！痹摲ㄖ赋鼍哂行姓芾砺毮艿闹睂贆C構(gòu)具有“部門規(guī)章”的行政立法權(quán)，但未能明確反映國務(wù)院直屬事業(yè)單位是否享有該行政立法權(quán)。

（三） 相關(guān)立法層面的缺失

若談到目前中國證監(jiān)會的法律地位，也可以說是立法層面的缺失，這個判斷是基于以下三點：第一，從中國證監(jiān)會發(fā)展沿革中我們可以發(fā)現(xiàn)制度設(shè)計的初衷——中國人民銀行作為金融主管部門、中國經(jīng)濟體制改革委員會作為國家體制改革的主管部門由一開始介入證券市場的監(jiān)管演變?yōu)楹笃诘娜嫱顺鲆约按撕笕舜筮m時地出臺《中華人民共和國證券法》，其目的不外乎是希望完成以中國證監(jiān)會為核心的集中統(tǒng)一監(jiān)管體制的構(gòu)建，從這一層面而言，中國證監(jiān)會當(dāng)前的法律地位與當(dāng)初的立法旨意是相背離的。第二，作為目前在證券市場監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)實施的唯一的一部專門法律，證券法始終未將其第7條規(guī)定中的“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”與“中國證券監(jiān)督管理委員會”相等同。而只有當(dāng)機構(gòu)名稱、職責(zé)內(nèi)容和機構(gòu)性質(zhì)在證券法中得到明確，中國證監(jiān)會的設(shè)立與運作才能有堅實的法律基礎(chǔ)。第三，作為監(jiān)管職能中最重要的“部門規(guī)章的行政立法權(quán)”在授權(quán)程序上的先行缺失大大削弱了證監(jiān)會監(jiān)管的正當(dāng)性。

“政府管制制度的特殊性就在于它是一種面對市場經(jīng)濟微觀主體的行政法律制度即政府行政機構(gòu)通過法律授權(quán)對市場主體的某些特殊行為進行限制和監(jiān)督?！盵1]由于立法上的灰色地帶、相關(guān)法律間的消極沖突、行政立法權(quán)的缺失使中國證監(jiān)會沒能獲得其應(yīng)有的完整的法律地位，從而勢必間接地影響著其對市場主體的監(jiān)管與規(guī)制。

三、 完善中國證券監(jiān)督管理委員會的法律地位

誠如先前所論及的，中國證監(jiān)會目前的現(xiàn)狀事實上背離了制度設(shè)計的初衷，中國證監(jiān)會設(shè)立的目的是為了消除單純依靠由市場規(guī)律自我調(diào)節(jié)而引發(fā)的秩序混亂，平衡各對立群體間的利益失衡，彌補市場中的信息不完全、信息不對稱等不良后果。基于這樣一個行政目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)并且要在法律框架內(nèi)實現(xiàn)的是：一個公共機構(gòu)（public bodies）的建立和運作，這也應(yīng)當(dāng)是中國證監(jiān)會法律地位之所在。為實現(xiàn)它，筆者認(rèn)為在以下兩方面我們是可以嘗試的：

（一） 強化法律的完善性

行政自由裁量權(quán)可以說體現(xiàn)在中國證券監(jiān)督管理委員會行使公共管制職能的方方面面，包括處罰決定的作出、制度的設(shè)計、準(zhǔn)入許可的審核等各方面，絕對的權(quán)力意味著絕對的腐敗，如何規(guī)范權(quán)力自然成為重中之重，而加強實體法的統(tǒng)一性、同時健全正當(dāng)程序是最好的解決途徑之一。

1． 加強實體法的統(tǒng)一性。在目前的法律框架內(nèi)，通過明確實體法方面的立法來強化中國證監(jiān)會的獨立性。中國證監(jiān)會須定位于一個獨立于政府組織體制之外直接受國務(wù)院監(jiān)督的財政獨立、自行運轉(zhuǎn)的公共機構(gòu)。作為公共機構(gòu)的職能需要在作為基本法律的相關(guān)組織法中明確，尤其是要在現(xiàn)行立法體系中實現(xiàn)中國證監(jiān)會部門規(guī)章的行政立法權(quán)的完整授權(quán)，同時還要與相關(guān)立法諸如立法法、國務(wù)院組織法、行政訴訟法等相協(xié)調(diào)、相統(tǒng)一。在現(xiàn)行的基本法律框架內(nèi)中國證監(jiān)會的性質(zhì)是模棱兩可的，但是只有為其“正身”才能使中國證監(jiān)會作行政行為時名正言順，在社會上才能豎立起中國證監(jiān)會廣泛的權(quán)威性、公正性、中立性、服務(wù)性。

2． 突出正當(dāng)程序的規(guī)制性。“行政機構(gòu)在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量權(quán)，正如法官在解釋法律是要行使自由裁量權(quán)一般。”這明確闡述了自由裁量權(quán)存在的必然性。正如哈耶克所述“這是一種能夠且必須受到控制的自由裁量權(quán)，而控制的方式便是一個獨立的法院對行政機構(gòu)的決定必須能從法律的規(guī)則中推演出來，也必須能從法律所指涉的和能為有關(guān)當(dāng)事人所知道的境況中推論出來，這就意味著政府所擁有的專門知識、政府的即時性目的以及政府賦予不同的具體目標(biāo)的特定價值（包括對不同的人所抱有的不同看法）都不影響其決定?！笨梢哉f，這段話對正當(dāng)程序的本質(zhì)、正當(dāng)程序的存在理由作了最好的注解。正當(dāng)程序為評價自由裁量權(quán)是否被合理行使提供了一個被痕跡化、公開化、標(biāo)準(zhǔn)化的客觀依據(jù)。在了解“何謂正當(dāng)程序”后，會對其如何使自由裁量權(quán)的行使痕跡化更為明確的：

首先，正當(dāng)程序是支配行政機關(guān)活動的程序法規(guī)則。正如美國行政法學(xué)權(quán)威K·戴維斯教授所承認(rèn)的那般，形式正義的價值經(jīng)常弱于對靈活、有效的行政的需求。所以正當(dāng)程序的設(shè)置是傾向于為了市民社會的福利，它使行政機構(gòu)為實施公共管制而自由裁量的目的得到受管制對象最大限度的認(rèn)可，即促使資源最合理配置及社會公眾福利最大化；其次，正當(dāng)程序的基本特點是：第一，確保實現(xiàn)有關(guān)當(dāng)事人的知情權(quán)、申辯權(quán)。因為一個裁決若要涉及別人的利益，特別是作出不利于相對方的決定時，必須在作出決定前事先聽取當(dāng)事人的意見。第二，當(dāng)事人公開質(zhì)證并將其質(zhì)證意見記錄在案，目的在于增強法律依據(jù)、事實依據(jù)的證明力。同時，法律依據(jù)與事實依據(jù)的公開化增加了行政裁決的公正性。第三，公共行政中的裁決要嚴(yán)格根據(jù)法律依據(jù)與事實依據(jù)作出，同時要在最終裁決報告中對相對方的申辯、質(zhì)證作出解釋。第四，禁止單方面溝通，即裁決者處于中立地位，在聽證程序前不得與相關(guān)各方私下接觸。第五，自己不能作為自己案件的法官，要有公正的獨立的裁判。

（二） 明確中國證監(jiān)會的法律地位

如何能夠明確中國證監(jiān)會的法律地位，在此我們可以借鑒兩大典型的制度設(shè)計。

1． 在機構(gòu)運作方面，可以借鑒英國相關(guān)的公共機構(gòu)制度。首先，基于政府的管理執(zhí)行職能與決策職能方面有著毋庸置疑的區(qū)別，這兩者可以實現(xiàn)完全的職能分離：政府的管理執(zhí)行職能就是政府在提供各種服務(wù)時表現(xiàn)出來的職能，而政府的決策職能只是政府部門形成政策的職能。其次，實踐證明：通過集中資金以及按照盈虧曲線來落實管理職能，一些執(zhí)行機構(gòu)能夠更有效地提供公共服務(wù)。這些執(zhí)行機構(gòu)是特定的，代表中央政府承擔(dān)著廣泛的行政管理、規(guī)制、執(zhí)行及商業(yè)職能，其核心在于這些機構(gòu)與政策的制定無關(guān)。再則，對于執(zhí)行機構(gòu)而言，其設(shè)置和運行完全由統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)該機構(gòu)的部長與該機構(gòu)的執(zhí)行經(jīng)理通過合同方式實現(xiàn)，而不再直接對議會負(fù)責(zé)。執(zhí)行機構(gòu)是建立在一種半自治（semi-autonomous）的基礎(chǔ)之上，一般由一個從公務(wù)員隊伍以外招募來的職業(yè)經(jīng)理人作為執(zhí)行經(jīng)理（chief executive）負(fù)責(zé)運作，且在法律上又并非是獨立于其母機關(guān)（parent department）的實體。參照這一模式，針對中國目前的證券市場，可行的方案是由國務(wù)院的某個部委承擔(dān)決策職能，把握政策方向；由中國證監(jiān)會承擔(dān)管理、執(zhí)行職能，自行招募、聘用專業(yè)人士，并以特殊授權(quán)的方式賦予中國證監(jiān)會一定權(quán)限。如此，作為中央政府及其組成部門的外圍組織，中國證監(jiān)會對于中央政府或人大的控制而言都享有相當(dāng)程度的獨立性；從另一方面而言，由于行政立法授權(quán)與行政組織的關(guān)系是一種魚水關(guān)系，中國證監(jiān)會的權(quán)力來源又恰恰證明其并非完全獨立于“母機關(guān)”——國務(wù)院或其行政部委，這與一般獨立的民事主體相比存在很大差別。

2． 在體制融合方面，輔之以臺灣的行政法人制度。臺灣倡導(dǎo)的行政法人制度，作為承襲大陸法系衣缽的法域，在體制上，對我們的借鑒意義更大。所謂行政法人，指國家或地方自治團體以外，由“中央”目標(biāo)事業(yè)主管機關(guān)為執(zhí)行特定公共任務(wù)，依法設(shè)立具有人事及財務(wù)自主性之公法人。而何謂特定公共任務(wù)呢？它是指有專業(yè)需求或須強化成本效益或經(jīng)營效能，不適合由“政府”機關(guān)推動，亦不宜交付于純民間組織辦理，且所涉公權(quán)力行使程度較低者為限。 [2]由此可見，對證券市場的管理明顯是一個特定的公共任務(wù)，且不適合由一個民事組織來承擔(dān)，既然如此，行政法人制度就為中國證監(jiān)會提供了一個正當(dāng)?shù)姆少Y格；同時也為中國證監(jiān)會完成特定行政任務(wù)提供了一個更高效、更經(jīng)濟、更有利市民社會的這樣一種方式。

相信一旦中國證監(jiān)會的法律地位能夠得到完善，會對中國證券市場的健全與發(fā)展起到重大作用。倘若一個區(qū)別于我國一般政府組織的新型組織形式確能在中國得到實現(xiàn)，那么中國證監(jiān)會這一公共機構(gòu)模式對我國政府組織領(lǐng)域勢必會產(chǎn)生一個重要而意義深遠(yuǎn)的影響。

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責(zé)任編輯 仝瑞中