摘要：“賠錢減刑”案一度引起了輿論的廣泛關注，民間俗稱的“賠錢減刑”實質上是一種辯訴交易。辯訴交易作為一種司法制度在英美法系國家由來已久，我國首宗辯訴交易案是2002年牡丹江市鐵路運輸法院審結的。該案曾引發(fā)廣泛的爭論。最近東莞市法院審結的辯訴交易案再一次引發(fā)媒體和法律界人士的激烈爭論，作為大陸法系的中國到底需不需要辯訴交易和能不能借鑒與移植辯訴交易制度，成為大家討論和爭議的焦點。筆者擬對美國辯訴交易制度產生的原因及其賴以存在的制度基礎進行剖析，探討建立中國式辯訴交易制度的問題。

關鍵詞：辯訴交易制度； 必要性； 可行性； 制度設計

中圖分類號：DF7 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004－0544（2007）08－0098－07

廣東省東莞市中級人民法院因一起搶劫案主犯賠償受害人5萬元而對其輕判死緩。“賠錢減刑”案一度引起了輿論的廣泛關注，中央電視臺“大家看法”欄目為此制作專題節(jié)目討論該案。其實民間俗稱的“賠錢減刑”實質上是一種辯訴交易。辯訴交易作為一種司法制度在英美法系國家由來已久，頗為盛行。我國首宗辯訴交易案是2002年牡丹江市鐵路運輸法院審結的，該案曾引發(fā)廣泛的爭論。最近東莞市法院審結的辯訴交易案再一次引發(fā)媒體和法律界人士的激烈爭論，作為大陸法系的中國到底需不需要辯訴交易和能不能借鑒與移植辯訴交易制度，成為大家討論和爭議的焦點。

一、 辯訴交易的含義及發(fā)展的客觀基礎

（一） 辯訴交易的含義

辯訴交易（Plea Bargaining），又稱為答辯交易。美國《布萊克法律辭典》稱：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或撤銷其它指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協(xié)商達成的協(xié)議”。而倫斯特洛姆所著的《美國法律辭典》對辯訴交易的解釋為：“在刑事案件中，被指控者通過他或她的律師與公訴人進行協(xié)商達成雙方均可接受的協(xié)議程序”。時至今日辯訴交易仍沒有統(tǒng)一權威的定義，但從本質上說，辯訴交易就是控辯雙方通過的互惠互利的交易行為實現(xiàn)對自身實體權利和程序權利處分的過程和結果。辯訴雙方達成協(xié)議后，法官通常會放棄對該案進行實質性審查，僅在形式上確認辯訴雙方協(xié)議的內容，除非法官認為該協(xié)議的內容違反了正義和公正的原則，才會拒絕接受該交易結果。換言之，在辯訴交易的情況下法官將不再召集陪審團審判，也不組織聽證和辯論而直接作出判決。辯訴交易分為指控交易（Charge Bargaining）和量刑交易(Sentence Bargaining)兩種。指控交易是指檢察官可以將重罪按輕罪起訴，或者只起訴數個罪名中的部分罪名而撤銷對另一些部分罪名的指控為代價換取被告人的有罪答辯；量刑交易是指檢察官可以建議法官判處較輕的刑罰為代價換取被告人的有罪答辯。有罪答辯(guilty plea) 即被告人獲得檢察官降低指控或向法官提出減刑建議的承諾后所作出的認罪答辯。有罪答辯是辯訴交易中非常重要的環(huán)節(jié)，有罪答辯是被告一方所必須付出的“代價”，被告人期待通過它來換取較輕的判決。

（二） 辯訴交易發(fā)展的客觀基礎

早在19世紀80年代初期，美國康涅狄格州的一些刑事案件中就已經出現(xiàn)了辯訴交易，但早期的辯訴交易在美國是處于“秘密狀態(tài)”的。美國聯(lián)邦最高法院于1970年在Brady V.U.S（Brady V . united states，379，U.S.742，752—53 1970）一案的判決中才正式確認了辯訴交易的合法性。[1]美國1974年修訂施行的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》對辯訴交易的一般原則以及公布、接受、駁回等一系列程序作了明確的規(guī)定，從而以立法的形式確立了辯訴交易的法律地位。目前辯訴交易在美國刑事訴訟中所占的比例已大大超過法庭審理定罪的。據統(tǒng)計，美國約有90%的刑事案件是通過辯訴交易方式處理的。辯訴交易之所以在美國產生并得到迅猛的發(fā)展，有其深刻的歷史背景，并與美國自身的人文基礎、法律傳統(tǒng)及訴訟理念密不可分。

1． 刑事案件的大量積壓和司法資源有限性之間的矛盾迫使美國檢察官法外尋求一種更為快捷、有效的結案方式，辯訴交易本身所具有的高效率特征正好契合了美國檢察官對司法效益的追求。19世紀末隨著美國資本主義經濟的蓬勃發(fā)展，社會矛盾不斷加劇，犯罪案件數量增長驚人，而舊有的司法制度面對新情況難以應付。不斷積壓的刑事案件與低效復雜的刑事審判程序之間形成了巨大的矛盾。治安狀況的惡化招致了民眾的廣泛批評，要求整治治安環(huán)境的呼聲不斷高漲。為了回應民眾的訴求和確保刑事審判制度的正常運行，美國一些大城市的檢察官也就不得不在正式刑事審判程序之外尋求一種相對快捷的結案方式，辯訴交易制度就是在這樣的歷史背景下誕生的。由于辯訴交易能夠有效地提高訴訟效率和節(jié)省訴訟成本，故被美國大部分的州所采用。正如前美國最高法院首席大法官沃倫·伯格所指出的：“即使將適用辯訴交易的案件比例從目前的90%降到80%，用于正式審判所需要的人力、物力等司法資源的投入也要增加一倍?！?“而辯訴交易以低廉的費用，寬松的證明規(guī)則較好地解決了時間、成本問題，承擔了絕大多數案件的處理，成功地實現(xiàn)了程序分流，減輕了正式審判的壓力。”[2]

2． 美國人奉行的當事人主義的訴訟理念，為辯訴交易的發(fā)展夯實了思想基礎。當事人主義的訴訟理念認為刑事訴訟和民事訴訟并無實質性區(qū)別，在刑事訴訟中也可以實行當事人處分原則，當事人可以處分訴訟中的請求。當事人主義強調當事人是訴訟程序中的主體，被告人是一方當事人，代表國家和社會利益的檢察官是另一方當事人。盡管雙方當事人充滿了對抗色彩，但刑事訴訟均被看成是雙方解決爭端的過程，雙方當事人的訴訟地位是對等的，在人格上是平等的。控辯雙方均可對各自的訴訟權利進行處分，控方所作的撤銷起訴、不起訴，這在法律上有終結訴訟的效力，但從性質上說依舊是當事人的處分。美國刑事訴訟中實行“罪狀認否程序”（arraignment），只要被告人在該程序中認罪，即不再就該案事實進行證據調查，而直接進入量刑程序，這也是當事人處分原則的體現(xiàn)。當事人主義強調控辯雙方均可自主處分各自的實體權利和程序權利，這為辯訴交易的進行提供了可能。當事人主義的訴訟理念還要求法官保持中立，否則會有損審判的公正、中立的形象?！叭绻ü賲⑴c檢察官與被告人之間的協(xié)商，將會給被告人造成了不正當的壓力和影響，使被告有罪答辯變得“非理智和非自愿”，從而失去有罪答辯必要的有效條件”。[3] 同時，當事人主義的訴訟理念是契約自由思想在司法領域的反映。契約自由思想在美國深入人心，根深蒂固，并在社會生活的方方面面打下了深深的烙印。契約自由思想的濫殤導致美國社會各種權利處理私權化和民事化，并在訴訟中形成了獨具特色的當事人主義。很大程度上說契約自由思想是辯訴交易制度的人文基礎。契約自由思想認為，平等主體之間可以通過理性對話與有效的信息交流，達成真實自愿的合意，以實現(xiàn)各自利益所需。

3． 美國檢察官享有廣泛的自由裁量權，為辯訴交易的發(fā)展從制度上提供了便利條件。美國是實行公訴壟斷的國家，檢察官在決定是否起訴方面擁有幾乎不受限制的自由裁量權，從這個意義上說，檢察官在案件的解決上擁有決定權，他可以提起公訴，也有權不予起訴或降格起訴或撤銷起訴。美國檢察官享有廣泛的自由裁量權，從而也就擁有了和被告人進行辯訴交易的資本。美國檢察官享有廣泛的自由裁量權與其松散的檢察組織構造息息相關。美國檢察體制具有“三級雙軌、互相獨立”的特征。所謂雙軌是指美國檢察職能像審判職能一樣有聯(lián)邦和州兩級分別行使，二者平行，互不干擾；所謂“三級”，是指美國檢察機構建立在聯(lián)邦、州和市鎮(zhèn)這三個行政級別上。而且，美國的檢察機構無論級別高低和規(guī)模大小，都是相互獨立的。換言之，聯(lián)邦、州和市鎮(zhèn)檢察機構之間沒有隸屬關系，甚至沒有監(jiān)督和指導關系。[4]美國檢察官屬于行政序列，而且是通過選民選舉產生的。他們所起訴案件勝訴率的高低，對他們職務上的升遷有直接的影響。當他們認為自己所掌握的證據不足以說服陪審團時，為提高定罪率，他們有足夠的動機謀求與辯方達成辯訴交易協(xié)議。而被害人在刑事訴訟中僅充當著證人角色，對辯訴交易的達成基本上沒有影響力。

4． 美國人崇尚實用主義，實用主義是辯訴交易的哲學基礎。美國是移民國度，自身的歷史文化并不悠久。他們衡量事物的好壞不以歷史和傳統(tǒng)為標準，而是以是否有用為標準。在司法領域同樣體現(xiàn)出這種實用主義的價值觀。在美國的司法實踐中由于存在陪審團制度，法庭審判結果對控辯雙方而言有很大的不確定性。因為英美法系國家的陪審團成員均由外行人組成，這些外行人普遍因法律理性欠缺而過分依賴自身的社會經驗和直覺進行判斷，他們的判斷通常在很大程度上要受控辯雙方法庭技巧的影響，從而使審判結果帶有很大不可預見性。如美國著名的“辛普森殺妻案”中，控方做了充分的準備，僅因一個證據上存在瑕疵而被該案辯護律師抓住，最終導致一敗涂地?！耙虼?，對被告人來說，除非被告人絕對確信自己將被判無罪，否則趨利避害的普遍心理必然使他傾向與控訴方達成認罪協(xié)議；對檢察官來說，由于美國法律對控訴規(guī)定了嚴格的證明要求，往往導致被告非常容易逃脫法律制裁，美國刑事訴訟中無罪判決高達30%，就是一個有力的證明。因此，作為一方當事人的檢察官，除非有絕對的把握使自己的指控得到完全支持，否則也非常樂意和被告人在庭外達成和解協(xié)議?！盵5]

美國法律規(guī)定，一旦陪審團裁決被告人無罪，控方無權上訴。如果檢察官不能說服陪審團相信被告人有罪，陪審團就會裁決被告人無罪，這意味著控方此前的一切努力均化為烏有。辯訴交易在很多時侯是檢察官擔心證據不足，被告人可能被判無罪的情況下作出的。雖說辯訴交易可能使被告人獲得的刑罰比應得到的刑罰輕，但總比被陪審團宣布罪名不成立好。在沒有把握的情況下獲得“半塊面包總比沒有的好”，這是實用主義價值觀在司法領域的表現(xiàn)。對被告人來說，通過辯訴交易可以獲得較輕的刑罰，本質上說這也是一種實用主義的選擇。

5． 美國發(fā)達的辯護制度及完善的證據展示制度與辯訴交易制度的發(fā)展休戚相關。發(fā)達的辯護制度為被告人提供了全面的法律服務，且被告人擁有法律賦予的沉默權，這大大地增強了被告人的防御力量。被告人不再是控方壓制的對象，而是成為訴訟中的主體。較為完善的訴訟機制使被告人在辯訴交易中獲得較為公平的對待成為可能。而規(guī)范完善的庭前證據展示制度則進一步讓控辯雙方在交易時充分評估自身的談判優(yōu)勢，做到心中有數。如沒有該制度，被告人基于僥幸的心理可能會使辯訴交易落空。

辯訴交易制度在美國也是毀譽參半，在理論上和實踐上一直存在著較大的爭議。支持者認為辯訴交易有利于提高司法效率，降低司法成本，增強判決結果的可預見性。反對者認為這一制度背離了無罪推定的基本原則，背離了刑事訴訟對實體正義的追求，是以犧牲司法正義為代價的交易，用辯訴交易制度處理刑事案件并非取決于事實和法律，而是取決于控辯雙方的談判手段和技巧的高低，這很大程度地損害了法律的嚴肅性?；谵q訴交易可能產生弊端的考慮，美國一些州的檢察長宣布禁止進行辯訴交易。盡管辯訴交易在美國的司法實踐中頗受非議，但它事實上已成為今天美國刑事司法制度得以正常運作的基本保障，正如有些學者所說的，沒有辯訴交易，美國刑事司法制度將面臨崩潰的危險。

二、 辯訴交易在我國的實踐及引發(fā)的爭論

（一） 辯訴交易在我國司法實踐中的嘗試

1. 牡丹江辯訴交易案。2002年4月11日，黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院審結了中國首例辯訴交易的案件。案情大致經過：某日被告人孟某因和他人發(fā)生糾紛，遂打電話叫上幾個朋友參與斗毆，結果把被害人打致重傷。案發(fā)后孟某被抓獲，其幾個參與斗毆的朋友均已逃跑。公訴機關認為本案系多人混戰(zhàn)造成的結果。由于幾個同案犯在逃，無法確定重傷后果是何人所為，且追逃需要耗費大量的人力、物力。在受訴法院的建議下，控辯雙方達成辯訴協(xié)議：孟某主動承擔被害人的物質損失，辯護律師放棄事實不清，證據不足的辯護觀點；公訴機關則建議法院對被告人適用緩刑從輕處罰。法院審理時認為雙方的辯訴協(xié)議系雙方自愿達成，內容合法有效，故當庭宣判被告人犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。這起案件審結后，從當地群眾的反響看，大多數人對這種審理結果表示了充分的肯定，取得了很好的社會效果。[6]

2. 東莞辯訴交易案。2005年11月1日晚9時左右，被告人王某、賴某某、周某某搶劫并致被害人蔡某死亡。在公訴機關提起刑事訴訟的同時，被害人家屬也依法提起了刑事附帶民事訴訟。因為該案的發(fā)生，被害人一家的生活已陷入了極端困頓的境地，蔡的女兒也因此面臨失學。得悉此情況后，東莞法院法官多次組織案件的雙方當事人進行調解。被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬元，原告對此結果表示滿意。被告人也表示要痛改前非。最后，法官根據雙方的真實意思表達，并依照法律，對被告人王某作出一定程度的從輕處罰，一審判處其死緩。東莞中級法院副院長陳某認為，依法律規(guī)定，被告人能夠采取措施挽回損失，使其行為的社會危害性盡量減小。這一做法可以成為依法減刑的情節(jié)。陳某同時表示，并不是所有的刑事案件都可以采取這種做法。對于社會影響惡劣的案件，即使被告人賠錢，也不能減刑。能夠適用“賠錢減刑”的，大多是非蓄意的犯罪案件。[7]

（二） 辯訴交易引發(fā)的爭論

我國的兩宗辯訴交易案經媒體報道后，引起了法律界人士熱烈的討論。大家對中國現(xiàn)階段是否能適用辯訴交易各抒己見，“支持說”與“否定說”爭持不下，見仁見智?！爸С终f”認為，辯訴交易主要有三大優(yōu)點：第一，大大提高司法效率，節(jié)省了寶貴的司法資源，突出效率的同時兼顧了社會公正。第二，給被告人自己處分的權力，體現(xiàn)了對被告人人權的尊重和維護，順應了司法改革以人為本的改革方向，符合司法改革的發(fā)展趨勢。第三，辯訴交易可以提高控辯雙方對處理案件的積極性，對降低司法成本、簡化司法程序、提高訴訟效益和革除傳統(tǒng)刑事訴訟理論中純粹的專政和被專政的訴訟理念均有極強的現(xiàn)實意義?！胺穸ㄕf”認為，我國目前不宜引進辯訴交易制度，歸納其反對的理由大致如下：⑴辯訴交易與我國現(xiàn)有文化觀念不相容納；⑵辯訴交易有違我國現(xiàn)有法律制度；⑶辯訴交易不符合量刑平等原則；⑷辯訴交易損害司法公正；(5)辯訴交易會加劇司法腐敗，導致權錢交易?！胺穸ㄕf”認為還認為中國刑事審判結果遠沒有像美國那樣具有很大的不確定性，被告人作有罪答辯獲得的好處也十分有限，因此控辯雙方均缺乏參與辯訴交易的積極性。

無可否認，“否定說”不無道理。但其立論依據仍舊比較脆弱，經不起事實的檢驗。綜觀傳統(tǒng)大陸法系國家如德國、意大利、俄羅斯等國引進辯訴交易制度的歷程，我們就可以發(fā)現(xiàn)，盡管這些國家的國情各不相同，但這些國家在引進該制度之初，同樣是眾說紛紜，其反對的聲音和我國出現(xiàn)的“否定說”非常近似。但該制度還是在沸沸揚揚的反對聲中深深地扎根于各自的國土上并茁壯成長。傳統(tǒng)大陸法系國家成功借鑒和移植辯訴交易制度的經驗表明，辯訴交易制度作為世界法律文化的成果，其技術性的成分是不分法系和國界的。我國審結兩宗辯訴交易的案件后，取得良好的社會效果和法律效果。我國辯訴交易的法律實踐同樣證明我們借鑒和移植辯訴交易制度并不存在“水土不服”的問題。

三、 我國建立辯訴交易制度的必要性

（一） 解決日益增長的訴訟案件的需要

我國是傳統(tǒng)的大陸法系國家，與英美法系的美國在司法體制上有很大的不同。但目前我國的司法現(xiàn)狀與美國當初產生辯訴交易的歷史背景有驚人的相似，刑事案件的不斷堆積與司法資源有限性之間所形成的尖銳矛盾同樣出現(xiàn)在我國現(xiàn)階段的司法領域中。近年來，我國的刑事案件的發(fā)案率不斷上升，司法機關累積的案件不斷增多。最高人民檢察院、最高人民法院在第十屆全國人民代表大會第一次會議上的報告指出，1998年至2002年，全國檢察機關共批準逮捕犯罪嫌疑人3601357人，比前五年（指1993年1998年）上升24.5%；起訴3666142人，比前五年上升30.6%，。全國法院共審結一審刑事案件283萬，比前五年上升16%；判處犯罪分子322萬人，比前五年上升18%。由于我國現(xiàn)處在經濟體制轉型期，經濟、政治、文化、教育等各領域都發(fā)生了深刻的變化，法制尚不完善，人口流動頻繁、貧富兩極分化、離婚率和失業(yè)率上升等誘發(fā)犯罪的各種因素大量存在。可以預計在今后很長的一段時間內，刑事案件的發(fā)案率將會維持在較高的水平上。

隨著刑事案件的發(fā)案率日益增加，司法機關需要處理刑事案件數量越來越多。多年來司法機關一直處在“超負荷”的運作之中，幾乎達到了不堪重負的程度。面對此種情況，選擇一種快速便捷的司法程序已成為現(xiàn)實的需要。

（二） 提高效率、節(jié)省訴訟成本的需要

我國對刑事資源的投入是有限的和相對穩(wěn)定的。近年來雖然中央財政加大了對司法機關的支持力度，但司法經費短缺的局面并沒有得到有效的改善。這可以從很多司法機關辦公條件差，辦案干警的差旅費長期不能報銷等情況中反映出來。受經濟條件的制約，在一定的時間內，我國不可能大幅提高對刑事資源的投入。因為刑事成本是國家系統(tǒng)成本的組成部分，如果大幅提高對刑事資源的投入，必然會擠壓其他社會福利及公共建設的支出，影響到整體宏觀經濟的發(fā)展。

在司法資源有限的情況下，節(jié)省訴訟成本，提高司法效率是司法改革所面臨的迫切問題。最高人民法院的改革綱要提出把追求公正與效率作為司法改革的目標。在保障司法公正的前提下，突出審判效率是司法改革的當務之急。1996年修改的《刑事訴訟法》建立了簡易程序，由于該程序的適用范圍較窄，故其充分運作的空間受到了很大的限制。2003年以來推行了普通程序簡易審的措施，簡易程序的建立和普通程序簡易審措施的推行，一定程度上提高了司法效率，但它們還不能從根本上緩解日益繁重的審判壓力，所以引進辯訴交易制度成為提高司法效率、節(jié)省訴訟成本的可選方案。

（三） 兌現(xiàn)“坦白從寬”刑事司法政策，維護政府誠信的需要

“坦白從寬、抗拒從嚴”作為我國的一項刑事司法政策，在刑事訴訟中從偵查到審判階段，偵查人員、檢查人員和審判人員都會告知犯罪嫌疑人、被告人這項政策，但該政策在司法實踐中并沒有得到很好的貫徹。該政策往往成為辦案人員獲取犯罪嫌疑人、被告人口供的工具，犯罪嫌疑人、被告人“坦白”之后沒有得到政策的兌現(xiàn)，使犯罪嫌疑人、被告人對政府的誠信產生懷疑。在很多犯罪嫌疑人、被告人眼中“坦白從寬、抗拒從嚴”的政策被解讀為“坦白從寬，牢底坐穿，抗拒從嚴，回家過年”。這是當初該政策的制定者所始料不及的。

從表面看“坦白從寬、抗拒從嚴”被誤讀的原因是個別辦案人員缺乏誠信所造成的。從深層次看是由于該政策缺乏相應的配套措施來約束辦案人員。而引進辯訴交易制度則可以較好地彌補該政策的缺陷，辦案人員的承諾將會白紙黑字地寫在辯訴協(xié)議上，對控方產生法律上的約束力，使“坦白從寬”的刑事司法政策法律化。該制度的引進將有利于維護政府的誠信和威信，有利于激發(fā)犯罪嫌疑人、被告人主動與司法機關合作的積極性。

（四） 順應快速處理犯罪嫌疑人、被告人國際趨勢的需要

人身自由權是公民最重要的基本權利，犯罪嫌疑人、被告人被采取強制措施后就失去了人身自由，在看守所里等待審判是對他們來說是一種沉重的精神煎熬，盡早審結案件是他們共同的期待。

為保障犯罪嫌疑人、被告人的基本訴訟權利，1976年生效的《公民權利和政治權利國際公約》第九條第三款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應該迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權利的官員，并有權在合理的時間內受審判或者釋放。”在該公約的指導和影響下， 快速處理犯罪嫌疑人、被告人現(xiàn)已成為國際趨勢?，F(xiàn)在世界上很多國家均有相應的司法措施來保障犯罪嫌疑人、被告人得到迅速審判的權利，如英國、美國、意大利等國采用辯訴交易制度來貫徹該公約的精神。我國于1998年10月5日簽署加入該公約，這意味著快速處理犯罪嫌疑人、被告人已成為我國司法機關必須履行的國際義務。所以引進辯訴交易制度可成為我國司法機關履行國際義務的有效選項。

四、 我國建立辯訴交易制度的可行性

(一) 律師辯護制度為建立辯訴交易制度奠定了制度基礎

1996年刑事訴訟法的修改，一定程度上增強了控辯雙方的對抗色彩，表明了我國刑事庭審模式由強職權主義向職權主義和當事人主義相結合的模式轉變。刑事訴訟法第96條規(guī)定律師參與刑事訴訟可以提前到偵查階段，這為建立辯訴交易制度提供了較好的運行起點。犯罪嫌疑人、被告人由于缺乏必要的法律和證據方面的知識，在沒有律師的幫助和指導下，在辯訴交易中極可能受到控方的蒙蔽而渾然不知，畢竟他們對手是法律專家。辯訴交易雙方在信息極不對稱的情況下，律師的介入應成為被告人必然的選擇，否則辯訴交易就失去了其存在的前提?？梢哉f律師參與是辯訴交易的基石。刑事訴訟法關于律師辯護的有關規(guī)定無疑是為建立辯訴交易制度奠定了初步條件。

我國政府一直高度重視律師制度的建設，除刑事訴訟法、律師法賦予律師執(zhí)業(yè)的相關權利外，最高人民法院、最高人民檢察院等六部門《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》及最高人民檢察院〈〈關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定〉〉均對律師會見犯罪嫌疑、被告人做了明確規(guī)定。盡管律師的會見權在正常執(zhí)業(yè)中受到公檢法具體部門制定的“土政策”的諸多干擾，但在法律層面上可以說律師行使其權利做到了有章可循。

聯(lián)合國〈〈關于律師作用的基本原則〉〉第7條規(guī)定“各國政府還應確保，被逮捕或拘留的一切個人，不論是否受到刑事指控，均應迅速得到機會與一名律師聯(lián)系，不管在任何情況下最遲不得超過自逮捕或拘留之時的48小時?！蔽覈窃摶驹瓌t的簽字國，有履行該基本原則的義務。隨著我國司法改革的深入，相信我國律師辯護制度將會得到進一步的發(fā)展和完善。

（二） 類似辯訴交易做法的實踐為建立辯訴交易制度積累了經驗

在司法實踐中，控方常常因取證困難，迫于無奈與犯罪嫌疑人、被告人作辯訴交易（盡管司法實踐中并沒有使用該字眼）。檢察機關在查辦職務犯罪特別是在查處受賄案中經常出現(xiàn)這種情況。由于行賄、受賄往往在兩人“一對一”間進行，控方取證難度極大，如無足夠的證據，受賄者巨額受賄所得只能作為輕罪“巨額財產來源不明罪”處理。如行賄者為求“自?！保懿怀姓J行賄事實，控方又拿不出足夠的證據，也確實是無法將其繩之以法。在這種情況下，為取得行賄人的合作，控方不得已以放棄追究其刑事責任為條件換取行賄人的合作。典型案例為重慶綦江“虹橋”案，行賄者費某出庭作證，該案主犯林世元被判死刑，費某行賄情節(jié)嚴重卻未被追究任何刑事責任。該案經媒體曝光后，重慶檢察機關的做法備受法律界人士的質疑。因為根據刑事訴訟法第15條的規(guī)定，只有情節(jié)輕微、危害不大，不認為是犯罪等六種情形才可以不追究刑事責任，費某所為顯然不在六種情形之列。從法律角度看，重慶檢察機關的做法確有“違規(guī)”之嫌。從打擊比行賄罪性質更為嚴重的受賄罪的角度出發(fā)，重慶檢察機關是在現(xiàn)實需要與法律沖突之間做出的無奈選擇，其做法有現(xiàn)實合理性的一面。

在司法實踐中，類似的辯訴交易還大量存在于共同犯罪（如販賣毒品、走私、黑社會組織犯罪等）中。為有效打擊主犯，控方往往對從犯、脅從犯實行辯訴交易，要求他們主動檢舉揭發(fā)主犯，作為交易的條件是給予他們一定的“量刑折扣”，如不起訴、從輕或減輕處罰等。盡管類似的辯訴交易的實踐形式多樣，不一而足，有的以合法的形式出現(xiàn)，有的以“違規(guī)”的面目出現(xiàn)，但它們同樣為建立辯訴交易制度積累了大量的寶貴經驗。

（三） 類似辯訴交易的政策及法律規(guī)定為建立辯訴交易制度提供了法律基礎

司法實踐中的“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事司法政策其實就是一種辯訴交易。所謂“坦白”就是要求犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述，然后控方以“被告人認罪態(tài)度較好”名義，建議法官在量刑上予以從輕處罰。雖然控方的建議在法律上對法官沒有約束力，但通常法官會對該建議予以采納，從而使犯罪嫌疑人、被告人獲得一定程度的從輕處罰?！疤拱讖膶挕睂嵸|就是認罪態(tài)度與量刑的交換，這完全符合辯訴交易制度的特征。只不過在實踐中由于控方個別辦案人員的誠信問題，導致本土的辯訴交易沒得到很好的貫徹而已。

在司法改革進程中，一些省市也出臺了類似辯訴交易的地方政策，如四川省的“自首令”。該省在打擊在逃貪污、賄賂等犯罪專項行動中，專門制定了從寬處理投案自首人員的措施：凡貪污、受賄金額在5萬元以下，犯罪嫌疑人若能主動投案自首，退清全部贓款贓物，且對單位和國家未造成重大損失，原則上可以不起訴、不進行刑事處罰、不追究刑事責任。[8]如果說“坦白從寬、抗拒從嚴”是一項宏觀刑事司法政策的話，那么四川省的“自首令”則是一項具有很強操作性的微觀刑事司法政策。只不過這則“自首令”同樣有突破刑事訴訟法關于不起訴相關規(guī)定的“違規(guī)”嫌疑。

除“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事司法政策之外，我國關于認罪悔悟的犯罪嫌疑人、被告人可以獲得量刑折扣的直接規(guī)定是刑法第67條規(guī)定“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”若干意見（試行）》第九條規(guī)定“人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。”《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》也規(guī)定了對自愿認罪的被告人，可以酌情從輕處罰。認罪態(tài)度可以與量刑作交換，與控方積極配合的行為同樣可以與量刑作交換，如刑法第68條關于“立功”的規(guī)定“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰?！币陨蠗l款明確了認罪悔悟的認罪態(tài)度和與控方配合的“立功”行為可以獲得“從輕、減輕，甚至免除”的量刑折扣，這些規(guī)定和辯訴交易制度有異曲同工之妙。

（四） 廣泛的國際司法合作有助于民眾轉變觀念，進一步擴大接受辯訴交易制度的民眾基礎

自加入世貿組織后，我國與國際社會的經濟交往日益頻繁，國際間的司法合作也隨之增多。其中近年來影響最大的要數原中國銀行開平支行行長，“中行開平案”主犯之一余振東被押解回國受審的案件。余振東成為自中美簽定刑事司法協(xié)作協(xié)定以來，第一例經美國辯訴交易法律程序后被遣送回中國的重大經濟嫌疑犯。根據我國刑法的有關規(guī)定，面對涉案金額高達4.82億美元，余振東獲刑12年顯然是“輕判”。[9]但這個“輕判”是建立在中美司法合作的基礎上的，是中國審判機關履行中方向美方做出承諾的結果。另外為加快遣返震驚中外的我國最大走私案廈門“遠華”案主犯賴昌星的步伐，我國政府已多次向加拿大政府承諾，不會判處賴昌星死刑。

隨著國際司法合作的深入，我國民眾對國際司法合作可能帶來“輕判”結果的接受程度也越來越高，畢竟大家逐漸認識到犯罪嫌疑人、被告人一旦越過了國境，就不是一個國家的司法制度所能解決的，而是需要國際間的司法合作。“抓回來弄個輕判總比不抓回來強”成為大多數人的共識。國際司法合作促使民眾思想觀念的逐漸轉變，這為建立中國式的辯訴交易制度提供一定的思想基礎。

通過廣泛的國際間司法合作，不僅可以拓寬民眾的法律視野，還可以讓更多的民眾了解到辯訴交易制度在世界司法實踐中的重要作用及其存在的恰當性，在思想上逐漸放棄傳統(tǒng)的絕對的正義觀念，樹立起相對正義和司法效率的觀念。簡言之，廣泛的國際司法合作有助于加深民眾對辯訴交易制度的了解和提高對該制度的接受程度，為我國建立辯訴交易制度奠定一定的民眾基礎。

五、 中國式辯訴交易制度的設計

(一) 中國式辯訴交易應堅持的原則

建立中國式辯訴交易制度，對司法資源缺乏的我國來說，其積極意義是不言而喻的。建立中國式的辯訴交易制度應遵循以下原則：

1． 自愿和明知的原則。辯訴交易是建立在尊重犯罪嫌疑人、被告人意思自治的基礎上，因此控辯雙方達成的辯訴交易協(xié)議，必須是完全出于自愿，任何一方不得強迫對方。明知即為犯罪嫌疑人、被告人完全了解作有罪答辯的法律后果。其所作有罪答辯是建立在理性和明智的基礎之上。

2． 辯護律師參與的原則。如前所述，犯罪嫌疑人、被告人由于缺乏法律和證據方面的知識，在辯訴交易中必然處于劣勢地位，故其能否得到律師的幫助顯得尤為重要。為公平起見，保障犯罪嫌疑人、被告人有罪答辯的自愿性和適當性，辯護律師的參與是必須的。對無經濟能力聘請律師的犯罪嫌疑人、被告人，國家應免費為其指定辯護律師。

3． 形式審查和實體審查相結合的原則。在美國辯訴雙方達成協(xié)議后，法官不再進行實質性審查，僅在形式上審查該協(xié)議的內容。而我國法律規(guī)定，所有證據都應經過法庭調查，經查證屬實才能作為定案的根據。為了不和現(xiàn)有法律發(fā)生沖突，法庭應對辯訴協(xié)議進行形式和實體兩方面的審查。

4． 懲罰犯罪和保障人權相結合的原則。我國有兩千多年的封建歷史，君主集權制所形成的“重權力，輕權利”的權利本位思想根深蒂固，傳統(tǒng)的重刑主義影響至今，導致在今天的刑事訴訟中仍存在“重懲罰，輕保護”的傾向。在司法實踐中常常損害或變相剝奪犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。建立辯訴交易制度應當把懲罰犯罪和保障人權結合起來，使之有機統(tǒng)一，互不偏頗。

（二） 辯訴交易的適用范圍

有的學者建議辯訴交易制度的適用范圍為可能判處10年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件中，也有的學者建議辯訴交易制度的適用范圍為可能判處5年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件中。筆者認為，適用范圍相對較寬，雖然可以較大幅度地提高司法效率，節(jié)省更多的訴訟成本，但對傳統(tǒng)的訴訟理念沖擊較大，在司法實踐中不一定可行。再說在實踐中如果我們強行推行一種不被民眾接受的法律制度，盡管該法有這樣或那樣的優(yōu)點，但該法難免有“惡法”之嫌。結合我國目前的司法現(xiàn)狀，筆者認為把辯訴交易制度定位為所犯罪行不太嚴重、主觀惡性不大的輕罪案件中為宜，其適用范圍為可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件中。這樣一來一則可以和簡易程序相銜接，避免對現(xiàn)行的刑事訴訟法做“傷筋動骨”的修改，二來民眾接受程度高，三來和目前我國檢察官自由裁量權相對較小的現(xiàn)狀相吻合。當然，隨著司法改革的深入，辯訴交易制度司法實踐經驗的不斷累積及相關配套制度的日漸完善，在各方面條件成熟時，可以適度擴大辯訴交易的適用范圍。有的學者可能認為筆者為辯訴交易制度所設計的適用范圍與簡易程序有架床疊屋之嫌，其實不然?，F(xiàn)行的簡易程序僅適用于事實清楚，證據充分的案件中，而辯訴交易制度則適用于證據不太充分的案件中，兩者并無重疊之處。

（三） 辯訴交易的適用條件

筆者認為適用辯訴交易的案件應僅限于有一定證據但欠充分的案件，證據確實充分的案件不得適用辯訴交易。有的學者認為除上述條件外，適用辯訴交易還應在賠償被害人（如有被害人的話）物質損失，取得被害人同意的情況下才可進行。其理由是我國沒有建立像美國那樣的被害人國家賠償制度，被害人的正當的補償權利沒有得到滿足的情況下進行辯訴交易對被害人來說是不公平的。此話筆者不敢茍同，筆者在長期的訴訟實踐中，深深地了解到實施犯罪行為的犯罪嫌疑人、被告人，其經濟能力大多較弱，沒有相應的賠付能力。大量的訴訟案件表明司法實踐中被害人得到賠償的為數極少。如果我們在制度設計上把賠償被害人損失，被害人同意作為適用辯訴交易的前提，這無異于作繭自縛，其效率必將大為降低，有違我們設立辯訴交易制度的初衷。因為被害人普遍存在著同態(tài)復仇的心理，有懲罰犯罪嫌疑人、被告人的強烈愿望，一般情況下大多數被害人都會拒絕控辯雙方進行辯訴交易。再說如果辯訴交易制度的運作要取決于個人意志（被害人同意），被個人意愿牽著鼻子走，這本身就說明該制度在設計上是存有先天性缺陷的。

為平衡被害人的利益，控方可以在作出適用辯訴交易決定前，充分聽取被害人的意見。被害人的意見作為控方決定是否啟動辯訴交易程序一個重要的參考因素。另外賠償了被害人的物質損失和沒有賠償被害人的物質損失的犯罪嫌疑人、被告人在辯訴交易量刑上應有所區(qū)別?！蛾P于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第四條規(guī)定：“對被告人賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！睂@一點在辯訴交易前控方應有義務告知犯罪嫌疑人、被告人，以激發(fā)有賠付能力的犯罪嫌疑人、被告人及其家屬主動賠償的積極性。在同樣條件下，沒有賠償被害人物質損失的犯罪嫌疑人、被告人在辯訴交易量刑上重于已作賠償的犯罪嫌疑人、被告人，這對沒得到賠償的被害人來說已起到相對公平的撫慰作用。在這種情況下，再把賠償被害人物質損失，取得被害人同意設置為適用辯訴交易的前提條件純屬多此一舉。

（四） 辯訴交易的交易內容

在美國的辯訴交易中，美國檢察官可以撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰等為條件，換取被告人作有罪答辯。控辯雙方不僅可以在量刑上進行交易，還可以對犯罪性質進行交易。如在罪名和罪數上進行交易?；谖覈膰楹驮V訟理念，我們借鑒和移植辯訴交易制度不可能照搬照抄，我們的辯訴交易制度只能借鑒其中的量刑交易部分。罪名和罪數涉及法律嚴肅性和一慣性問題，目前是不宜用于交易的。換言之我們的辯訴交易制度要禁止在犯罪性質上進行交易。

在量刑上進行交易，關鍵問題是要確定量刑幅度。量刑幅度過小，對犯罪嫌疑人、被告人缺乏吸引力；量刑幅度過大，有可能挑戰(zhàn)到司法正義的底線，有放縱犯罪嫌疑人、被告人的嫌疑，不利實現(xiàn)刑罰目的。筆者認為在這方面我們可以借鑒意大利的做法。明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人通過辯訴交易所獲得減刑幅度不超過原刑期的三分之一。明確了減刑幅度的標準，增加量刑的透明度，可以防止控方濫用權力。

（五） 辯訴交易的程序設計

辯訴交易的基本程序為：由控方根據案件的情況，決定是否啟動辯訴交易程序。案件是否屬于有一定證據但欠充分的情況，其判斷標準難以量化，有時不見得控、辯、審三方能達成統(tǒng)一認識，故其判斷標準由控方來把握較為合適。換言之，啟動辯訴交易程序的主導權由控方掌控，辯、審兩方均無權啟動該程序。控方決定啟動辯訴交易程序應通知犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師?？?、辯雙方根據各自掌握的證據及情況進行協(xié)商，達成協(xié)議后，用格式文本的形式記錄辯訴交易的成果。隨后辯護人放棄事實不清，證據不足的辯護意見，控方向法院提出從輕的量刑建議。由獨任法官對辯訴交易協(xié)議進行形式和實體審查，重點審查該辯訴交易是否出于明知和自愿，辯訴交易是否基于一定的事實基礎。如法官沒有發(fā)現(xiàn)該辯訴交易有違法律、法規(guī)的規(guī)定，量刑建議亦無損司法公正，應對該協(xié)議予以確認，并載入法庭記錄。法官接受辯訴交易協(xié)議后應公開該協(xié)議內容，并用判決書的形式對協(xié)議內容作出認定，判決書一經送達，即發(fā)生法律效力，被告人不得上訴，控方不得抗訴。如法官發(fā)現(xiàn)該辯訴交易協(xié)議有違法律、法規(guī)的規(guī)定或有損司法公正，即可宣布撤銷控辯雙方達成的辯訴交易協(xié)議。案件隨即被退回控方，按普通程序重新起訴。在其后的訴訟程序，被告人在辯訴交易程序中的“自認”不得作為證據使用。辯訴交易發(fā)生法律效力后，如果日后有證據表明該辯訴交易是在違反法律、法規(guī)的規(guī)定或嚴重損害司法公正的情形下達成的，應通過審判監(jiān)督程序對此予以糾正。

（六） 設立辯訴交易的監(jiān)督機制

1． 對辯訴交易進行司法審查。為和現(xiàn)行的法律相銜接，法官除對辯訴交易協(xié)議進行形式審查外，還須對該協(xié)議進行實體審查。如法官發(fā)現(xiàn)被告人所犯之罪不屬于適用辯訴交易程序的范圍、辯訴交易不具備一定的事實基礎、法官認定的事實與控方認定的事實有較大出入、被告人可能無罪、已過追訴期限、不應受刑事追訴及控方的量刑建議有損司法公正等情況，有權宣布撤銷控辯雙方達成的辯訴交易協(xié)議。嚴格的司法審查和監(jiān)督可以防止控辯雙方進行無原則的交易，守住司法正義的底線，最大限度地防止司法腐敗的發(fā)生。

2． 建立健全對控方自由裁量權的約束機制。任何權力都存在異化的可能，為防止控方自由裁量權的濫用，應從法律層面上建立起嚴格的約束機制。應明確規(guī)定檢察官個人只有啟動辯訴交易程序的申請權，而無決定權?？胤綄彶槠鹪V部門的檢察官發(fā)現(xiàn)所經辦的案件屬于適用辯訴交易程序的范圍，應向檢察長提出啟動辯訴交易程序申請，在向檢察長提出申請前，檢察官應聽取被害人的意見。如檢察長不同意啟動該案的辯訴交易申請，該案的辯訴交易即告終止；如檢察長同意則報經檢察委員會討論，討論通過后方能正式啟動辯訴交易程序。在是否啟動辯訴交易程序上為檢察官設置兩道剛性約束，可以防止辯訴交易成為個別司法人員獲取非法利益，滋生腐敗的誘因。

3． 外部的監(jiān)督。由于筆者在制度設計上，僅把被害人的意見視為控方是否啟動辯訴交易程序的一個參考因素，而非決定因素?？紤]到被害人的權益，我們應當在制度層面上明確賦予被害人對辯訴交易的監(jiān)督權利。控方作出辯訴交易決定后，在通知犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師時，應同時告知被害人。被害人不同意該案進行辯訴交易，應在收到該辯訴交易通知的三天內，向作出該辯訴交易決定的檢察委員會提出復議申請，檢察委員會在收到復議申請的三天內作出回復。對控辯雙方達成辯訴交易后，控方作出不起訴決定的，被害人可依據刑訴法第145規(guī)定，直接向人民法院起訴。2003年實施的《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》，人民監(jiān)督員制度成為監(jiān)督檢察機關行使其職權的一種剛性的外部監(jiān)督制度。筆者認為把人民監(jiān)督員作為一種外部力量對控辯雙方的辯訴交易實施監(jiān)督也是合適的。

六、 結論

辯訴交易制度作為世界法律文化的結晶，它本質上是一種技術性的制度。它能成為世界性的司法實踐已證明了其強大的生命力，證明其本身有適用于世界各國的內在的規(guī)律性的合理內核，其規(guī)律性的成分是值得我們借鑒和移植的。

在方興未艾的司法改革進程中，我們曾推行了簡易程序、普通程序簡易審等系列措施，但仍不能有效地解決目前的司法困境。他山之石，可以攻玉，引進辯訴交易制度來解決我們目前所面臨的司法困境在思路上無疑是一種大膽的突破。筆者認為在找不到比辯訴交易制度更為有效的制度前，辯訴交易制度無疑是我們解決目前司法困境的現(xiàn)實的、具可操作性的選擇。本文在論證建立中國式辯訴交易制度必要性和可行性的基礎上，設計了中國式的辯訴交易制度，旨在拋磚引玉，引起大家對該制度的重視，以期作為世界法律文化成果之一的辯訴交易制度能早日成為我國法律的組成部分，名正言順地登上中國司法實踐的舞臺。

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責任編輯 肖 利