國家機關(guān)不必越俎代庖，只須提供適當(dāng)?shù)闹贫然С?，增加工人在就業(yè)和待遇方面進行討價還價的籌碼，勞動者就知道怎樣最大限度實現(xiàn)和維護自己的利益

《勞動合同法》將于2008年元旦起實施，標志著中國從此邁進節(jié)制資本、保護勞工的時代。尤其是該法第14條和第82條第二款的終身雇用制促進措施，以十年工齡劃定解聘權(quán)的邊界，可以成為防止企業(yè)主跋扈的一道緊箍咒。

盡管1994年通過的《勞動法》已早有類似規(guī)定，第20條第二款規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同”。但在這里，職工似乎只能于雙方就維持雇用關(guān)系達成共識之后提出取消期限的請求，也就是說期滿十年仍不斷簽才是改變雇用形態(tài)的前提條件。然而什么是“雙方同意”、怎樣“續(xù)延合同”、如何界定“應(yīng)當(dāng)訂立”的強制程度，這些涵意都并不很明確，還有待進一步解釋。

實際上，對勞動法第20條如何把握，學(xué)者們一直議論紛紜。主要存在以下四種不同的意見：

（1）十年劃線等于給出有固定期限的勞動合同的時間上線，勞資雙方如果續(xù)延雇用協(xié)議只能采取無固定期限的方式，但也可以終止勞動合同關(guān)系；（2）十年期滿構(gòu)成簽訂無固定期限合同的要件，不經(jīng)過勞動市場的淘汰機制就無法獲得雇用保障；（3）對舊經(jīng)濟體制下就職的國有企業(yè)職工的政策照顧，使處于年齡劣勢的人群在改制后繼續(xù)享有終身雇用的待遇，因此采取“應(yīng)當(dāng)訂立”的彈性表述；（4）防止所有企業(yè)在競爭的壓力下只利用勞動力的黃金時段，逃避對職工的道義責(zé)任，因此，如果雇用關(guān)系維持了十年，就應(yīng)該解除勞動者對于失業(yè)危險的不安。

2007年夏天公布的《勞動合同法》，已經(jīng)排除了這類不同解釋的余地。其中的第14條明確指出勞資雙方可以自由約定無固定期限的雇用關(guān)系；至于有固定期限的，在三種情形下勞動者享有主張簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利，除非他本人希望維持原來的那種靈活可變的狀態(tài)。

這里的三種情形包括：（1）在同一單位連續(xù)工作滿十年時間——即合同的反復(fù)更新導(dǎo)致雇用保障的法理；（2）用人單位初次實行勞動合同制或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時勞動者已經(jīng)在該單位連續(xù)工作滿十年并且距法定退休年齡不足十年，這意味著企業(yè)有義務(wù)與國家分擔(dān)體制轉(zhuǎn)型的成本的政策；（3）連續(xù)訂立兩次固定期限合同并且勞動者一方不存在法定解雇理由，反過來說，就是職工具有期待繼續(xù)雇用的客觀理由。

顯而易見，《勞動合同法》第14條的上述規(guī)定，再加上及時締結(jié)書面合同條款（第十條第二款）、對口頭合同的工資翻倍罰則（第82條第一款）、推定無固定期限的技法（第14條第三款）等，勢必引起企業(yè)的人工費成本攀升，導(dǎo)致雇主在勞務(wù)管理方面的負擔(dān)將顯著增加。正是在這樣的背景下，發(fā)生了清華大學(xué)潔華幼兒園斷簽合同糾紛、深圳華為公司“辭職門”事件以及其他企業(yè)意在應(yīng)付《勞動合同法》第14條的各種策略。

首先需要指出，這類逃避規(guī)范、玩弄條文的舉措是錯誤的，根本經(jīng)不起法理推敲。

例如，潔華幼兒園的武學(xué)蓮被評為“海淀區(qū)2006年度十大優(yōu)秀外來務(wù)工人員”，又接到了按工齡從頭起算的方式續(xù)約的提議，當(dāng)然具有期待繼續(xù)雇用的客觀理由。在這種情況下，僅因希望出具書面保證就遭到終止勞動合同的處分，也沒有按照《勞動法》第一百條規(guī)定為勞動者交納社會保險費，用人單位確實難辭“濫用解聘權(quán)”之咎。根據(jù)勞動和社會保障部的有關(guān)政策，工齡接近十年的員工退職后對原用人單位的招工需求是享有優(yōu)先受聘權(quán)的，十年斷簽的做法根本不能正當(dāng)化。

華為公司試圖借助《勞動法》第24條關(guān)于協(xié)議解約的規(guī)定，通過包括總裁在內(nèi)所有持續(xù)工作期滿八年的員工都主動辭職的操作來繞過解雇的法律障礙，達到規(guī)避“十年大限”的目的。這樣的雇用非安定化處理雖然很取巧，但卻并非真正的“自動終結(jié)”，與有固定期限合同在約定的時間段里限制解雇和辭職的功能相悖，實質(zhì)上違反了合同誠信原則。何況即使適用《勞動法》第24條，用人單位也還是不能免除該法第28條規(guī)定的經(jīng)濟賠償責(zé)任。另外，這樣“就地趴下、重新站起”的方式也明顯背離了勞動和社會保障部關(guān)于在現(xiàn)有勞動合同期滿之前不得續(xù)訂勞動合同的政策。

其次，如果把國際企業(yè)競爭和國內(nèi)就業(yè)負荷也納入視野之內(nèi)，考慮到勞動力過剩導(dǎo)致競爭激化的客觀條件、“下崗”、“停薪留職”之類雇用關(guān)系名存實亡的現(xiàn)象以及鼓勵“非正式就業(yè)”、“靈活就業(yè)”的各種舉措，那就不應(yīng)該針對企業(yè)在人力資源管理政策方面的變化發(fā)出某種“一刀切”的禁令。還是要堅持勞動合同自由的原則，對于那些規(guī)避法律的各種對策宜按照因勢利導(dǎo)、不告不理、個案救濟的方針分別處理。

毫無疑問，經(jīng)濟的高速增長持續(xù)20多年卻仍不能給勞動者帶來適當(dāng)?shù)墓べY增加、甚至在部分地區(qū)和行業(yè)還有減少趨勢這樣奇特的事態(tài)，已經(jīng)令人無法容忍了。勞動者的權(quán)利必須得到充分保護。然而也要看到，造成雇主過分專橫和貪婪的根本原因并不在勞動合同的固定期限之中，也不是受雇人員不知道自己的利害所在。問題的本質(zhì)是勞動者的談判地位太弱，無力制衡強勢群體。

因此，應(yīng)該強調(diào)的第三點就很清楚了——要治本，就要增加工人在就業(yè)和待遇方面進行討價還價的籌碼。實際上，國家機關(guān)不必越俎代庖，只須提供適當(dāng)?shù)闹贫然С?，勞動者就知道怎樣最大限度實現(xiàn)和維護自己的利益。

從增強勞動者談判地位的角度來看法律選項，最重要的是團結(jié)權(quán)和訴權(quán)。

《勞動合同法》第35條要求用人單位在解除雇用關(guān)系時事先通知工會，有提高工會的地位和限制解約的意圖。該法第51條還宣稱未經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會協(xié)商討論而由雇主單方制定的就業(yè)規(guī)則無效——由于現(xiàn)存的就業(yè)規(guī)則大都是雇主單方訂立的，認真貫徹這一條款很可能將引起深刻的矛盾和混亂。盡管如此，拓展勞動者參與的渠道還是非常重要的。有必要再補充一點，這就是確保工會真正代表和維護勞動者的切身利益。

當(dāng)員工提出簽訂無固定期限的勞動合同而遭到企業(yè)管理者拒絕時，或者用人單位故意規(guī)避對雇用者不利的規(guī)定時，很容易引起勞動爭議，需要通過仲裁或訴訟的程序解決糾紛。假如這些救濟渠道不暢通、有關(guān)裁決或判決難以令當(dāng)事人心服或滿意，罷工就成為勞動者對抗強勢群體的最后的合法手段。為了防止這類事態(tài)出現(xiàn)，政府應(yīng)當(dāng)嚴守中立原則，司法性處理應(yīng)當(dāng)合乎公平標準。除此之外，國家主動承擔(dān)體制轉(zhuǎn)型的相應(yīng)成本、不把社會保障的包袱任意轉(zhuǎn)嫁給民間企業(yè)也是解決問題的一個關(guān)鍵。

作者為日本神戶大學(xué)教授、本刊法學(xué)顧問