[摘要]高校在對學(xué)生實施開除學(xué)籍的處分中，高校是法律法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格，與學(xué)生之間形成的是外部行政法律關(guān)系。學(xué)生對高校給予的開除學(xué)籍處分不服的，可以提起訴訟，即高校處分權(quán)具有可訴性。

[關(guān)鍵詞]高校；處分權(quán)；行政處分；可訴性

[中圖分類號]G647 [文獻標識碼]A [文章編號]1002－7408(2007)08－0101－03

近年來，針對高校的處分權(quán)而引發(fā)的案件有不斷上升的勢頭。這些案件的發(fā)生，一般都是因高校對學(xué)生的管理而采取的強制性處分引發(fā)的，從案件的處理來看，有的案件被列為行政案件，有的被列為民事案件，有的案件法院則不予受理。這在一定程度上凸現(xiàn)了目前高校對學(xué)生管理處分中訴訟案的真空。在法律實務(wù)中，高校處分權(quán)中存在的諸多問題有待于進一步的澄清。

一、高等學(xué)校的行政主體地位

一般認為，高校是事業(yè)單位法人。我國《民法通則》依據(jù)法人宗旨、任務(wù)的不同，把法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。劃分企業(yè)法人與非企業(yè)法人的一個重要標志就是是否以營利為目的，凡是以營利為目的均為企業(yè)法人，而不以營利為目的的組織則為非企業(yè)法人，如機關(guān)、事業(yè)、社團法人。我國《教育法》規(guī)定，“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”。我國《高等教育法》第24條規(guī)定，“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的”。國務(wù)院頒布的《社會力量辦學(xué)條例》第6條也規(guī)定，“社會力量舉辦教育機構(gòu)，不得以營利為目的”。因此可見，我國高校屬于非企業(yè)法人中的事業(yè)單位法人。

作為事業(yè)單位法人的高校，其法律地位比較特殊?！耙活愂且詸?quán)力服從為基本原則，以對學(xué)校的行政管理為主要內(nèi)容的教育行政關(guān)系；另一類是以平等有償為基本原則，以財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的教育民事關(guān)系?！苯逃姓P(guān)系反映的是國家與教育的縱向關(guān)系，其實質(zhì)是國家如何領(lǐng)導(dǎo)、組織管理教育活動。這一關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)事先由法律規(guī)定，當事人沒有自由選擇的余地。政府與高校即是一種不對等的領(lǐng)導(dǎo)與服從的法律關(guān)系。政府有絕對的權(quán)威，高校則必須履行行政機關(guān)的命令。而民事法律關(guān)系則是高校與其他機關(guān)、企業(yè)、社團法人的橫向關(guān)系，其實質(zhì)是當事人之間的關(guān)系是平等、自愿的，各主體之間不具有行政上的隸屬關(guān)系，高校在取得法人資格后，有權(quán)獨立行使和參與民事活動。

因此，在現(xiàn)實的教育法律關(guān)系中，高?？梢跃哂袃煞N主體資格：當其參與行政法律關(guān)系，取得行政上的權(quán)力和承擔行政上的義務(wù)時，它就是行政法律關(guān)系的主體；當其參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)時，它就是民事法律關(guān)系的主體。但是，高校民事法人資格的取得，主要是高校與周邊、鄰近的環(huán)境發(fā)生關(guān)系時取得的，直接與學(xué)生之間發(fā)生的關(guān)系涉及到民事法律關(guān)系還不是很普遍。也就是說，高校與學(xué)生之間的關(guān)系更多地是一種行政法律關(guān)系。而行政法律關(guān)系的構(gòu)成中，其構(gòu)成主體有行政主體與行政相對人。所謂行政主體是指依法享有并行使國家行政權(quán)力，履行行政職責，并能獨立承擔由此產(chǎn)生的相應(yīng)法律責任的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。而行政相對人就是行政法律關(guān)系的參加者和當事人，是行政主體享有權(quán)利或承擔義務(wù)的公民、法人或組織。

依據(jù)行政主體的概念界定，要具備行政主體的資格，要么是行政機關(guān)，要么是被授權(quán)的組織或被委托的組織。因此判斷一個非行政機關(guān)的組織是否有行政主體資格的關(guān)鍵，在于它是否有法律法規(guī)的授權(quán)或者國家機關(guān)的委托而享有行政權(quán)力。一般而言，社會組織、團體、企事業(yè)組織、基層群眾性自治組織被法律、法規(guī)授權(quán)或被行政機關(guān)委托后都能成為行政主體。當高校接受教育行政部門的領(lǐng)導(dǎo)與管理，在與教育行政機關(guān)的法律關(guān)系中，教育行政機關(guān)是行政主體，高校是行政相對人。但是，隨著角色、地位、場景等的變化，當高校管理學(xué)生時，它能否成為行政主體?

在全國首例大學(xué)生訴高校拒發(fā)“兩證”即畢業(yè)證和學(xué)位證的行政訴訟案發(fā)生后，全國行政法學(xué)會會長應(yīng)松年指出：“學(xué)校尤其是國家設(shè)立的、在教育部備案的高等院校，應(yīng)是國家法律法規(guī)的授權(quán)機關(guān)?！睂W(xué)校是教育制度的執(zhí)行者、實施者，而教育制度的執(zhí)行與實施，正是國家教育行政的重要內(nèi)容。因此，從這個意義上說，學(xué)生與高校不能形成平等的民事法律關(guān)系，高校與學(xué)生之間只能是行政法律關(guān)系?！案咝Ｅc學(xué)生的關(guān)系不同于普通的民事主體之間平等的法律關(guān)系，而是具有管理與被管理，命令與服從等性質(zhì)的行政關(guān)系?！憋@然，高校行政權(quán)力的取得基于對學(xué)生的管理與被管理、命令與服從的不對等基礎(chǔ)之上的，是因行政管轄而產(chǎn)生的。同時高校行政權(quán)力的取得是同教育者的教育權(quán)緊密相連，在很多情況下，行政權(quán)力的取得是由教育權(quán)轉(zhuǎn)化而來的。

二、高校處分權(quán)的法律規(guī)定性及其缺失

所謂的“高校處分權(quán)”，是指高校根據(jù)法定事由和法定程序?qū)κ芙逃叩囊环N強制性處分，也即高校對學(xué)生的紀律處分。在我國現(xiàn)行的教育法律法規(guī)中，已明確規(guī)定了高校對學(xué)生的紀律處分權(quán)。我國《教育法》第28條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使下列權(quán)利：……(四)對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分?！蓖瑫r，在教育部2005年頒布的新《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五章第52、53條對處分作了進一步的解釋：“對有違法、違規(guī)、違紀行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當給予批評教育或者紀律處分?！薄凹o律處分的種類分為：(1)警告；(2)嚴重警告；(3)記過；(4)留校察看；(5)開除學(xué)籍?！边@是目前我國教育法律法規(guī)以及教育規(guī)章中對高校所擁有的處分權(quán)所作的最明確、最權(quán)威的規(guī)定。我們認為，高校對前四種處分的執(zhí)行，是對學(xué)生進行有效管理和教育所采取的內(nèi)部行政行為，不涉及學(xué)生身份的改變，有利于高校對學(xué)生的管理和教育，無須多談。而爭議最多的是高校對學(xué)生開除學(xué)籍處分的執(zhí)行，因為開除學(xué)籍的處分已造成了對學(xué)生身份的改變，改變了原有的受教育者和高校之間的“在學(xué)法律關(guān)系”。使受教育者喪失學(xué)籍，理應(yīng)是一種具體行政行為。

然而在現(xiàn)實的高校管理中，高校的處分權(quán)存在著嚴重的缺失，不僅表現(xiàn)在法律和學(xué)生自身方面，更嚴重的缺陷是高校對學(xué)生的處分隨意性過大。一方面法律本身的規(guī)定不完善，重實體輕程序，同時，學(xué)生的法律意識又不強，學(xué)生基本上不愿也缺乏法律手段就其所受的紀律處分向法院提起訴訟，學(xué)生的合法權(quán)益得不到司法保護；另一方面在實踐中出現(xiàn)的鮮有的幾個案例中。法院認定紀律處分案件不屬于行政訴訟之列，要么將其納入民事訴訟的范疇，要么直接不予受理。同時高校為了很好地教育和管理學(xué)生．出臺了諸多加強學(xué)籍管理、嚴肅紀律的成文規(guī)定，但是這些內(nèi)部規(guī)定的設(shè)定大多不規(guī)范，大量校內(nèi)規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等方面的規(guī)定相抵觸。實體法上的不完善，就更不用說程序法的健全。高校處分權(quán)行使的處理結(jié)果，通常被視為基于內(nèi)部管理的需要而采取的“內(nèi)部處理”，沒有必要的形式、程序，忽視了學(xué)生的知情權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)、申訴權(quán)和訴訟權(quán)。以高校對學(xué)生作出的開除學(xué)籍處分為例，由于高校處分權(quán)的設(shè)定不當，造成嚴重地損害學(xué)生權(quán)益的諸種情形：“(1)設(shè)定退學(xué)規(guī)范的主體層級多且規(guī)范的位階低。前者有中央教育行政主管部門、省一級教育行政主管部門、各高校，后者有如《省普通高等學(xué)校學(xué)生違紀處分條例》中有關(guān)勒令退學(xué)和開除學(xué)籍的規(guī)定。……(2)設(shè)定的主體權(quán)限劃分不明確，規(guī)定之間有沖突。下層位主體超越了上層位主體的權(quán)限，下層位規(guī)范與上層位規(guī)范不一致甚至相抵觸?！?3股定的內(nèi)容不規(guī)范，缺乏程序性規(guī)范。突出表現(xiàn)為對受教育者義務(wù)的增加或者對受教育者合法權(quán)益的限制。……后者如受教育者的被告知權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)得不到充分的保障?！?/p>

高校這種有恃無恐的以教育和有效管理為幌子的處分權(quán)，是以剝奪受教育者的受教育權(quán)為前提的，學(xué)生的嚴重違紀行為是以喪失自身的受教育權(quán)為代價的?，F(xiàn)代法治所說，任何一項以剝奪公民的固有權(quán)利為前提的處分，應(yīng)當給予適當?shù)木葷?。有?quán)利就有救濟，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利，正如北京市西城法院民二庭副庭長吳鳴所說，受教育權(quán)是憲法賦予每一位公民的重要權(quán)利，對公民的憲法權(quán)利進行限制，并非是任何規(guī)范性文件都能做出的，學(xué)校僅憑自己制定的內(nèi)部違紀處罰條例就剝奪公民的受教育權(quán)，其合法性令人質(zhì)疑。

因此，高校處分權(quán)的存在必須是以對其相對人的合法權(quán)益遭受到侵犯時的救濟渠道的暢通為前提，否則就是不平等的，易于出現(xiàn)權(quán)力濫用的現(xiàn)象。正如啟蒙思想家孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力直到遇有界限的地方才休止?！币虼?，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力來約束權(quán)力。”為了防止高校處分權(quán)的濫用而對高校處分權(quán)進行合法有限的司法審查就是當務(wù)之急。這就是我們所及的高校處分權(quán)是否具有可訴性。

三、高校處分權(quán)的可訴性

當高校在行使處分權(quán)時，權(quán)利人的權(quán)利受到侵犯后，權(quán)利人是否可以訴諸法律?在這個問題的認識上，目前教育界、法學(xué)界存在著兩種不同的觀點。第一種觀點認為，對于學(xué)生因為學(xué)校開除學(xué)籍的處理決定而直接起訴高等學(xué)校的不予受理，僅僅告知學(xué)生只能向?qū)W校的主管行政部門提起申訴。第二種觀點認為，對于高校的處分行為要具體分析，對于學(xué)校與學(xué)生之間不平等的具有管理關(guān)系的行為，尤其是高校對學(xué)生給予的開除學(xué)籍的處分，應(yīng)當給予學(xué)生一個直接起訴學(xué)校的訴訟救濟途徑，以更好地維護其合法權(quán)利。我們認為第二種觀點更符合現(xiàn)代法治社會的內(nèi)在要求。

高校對學(xué)生的紀律處分中，前四種處分屬于高校對其內(nèi)部成員做出的內(nèi)部行政行為，不具有可訴性。但是具體到高校對學(xué)生的開除學(xué)籍的處分權(quán)，是否可訴諸法律?則存在諸多分歧。我們認為，受教育權(quán)利受到侵犯并足以改變其身份的處分是可以通過司法途徑來獲得權(quán)利救濟的。

我國《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定公民可就“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”進行訴訟。第2條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！蹦壳霸谖覈逃I(lǐng)域尚缺乏對高校處分權(quán)行為的應(yīng)有法律救濟的情況下，將高校對學(xué)生處分權(quán)的行為(僅指開除學(xué)籍)爭議納入行政訴訟的范圍是符合《行政訴訟法》的立法目的、準則和立法精神的。因為，學(xué)校紀律處分行為屬于自由裁量行為，從行政法學(xué)理論上講，濫用自由裁量權(quán)的決定就是不合理的可撤銷的決定。因此在行政訴訟中，法院對學(xué)校紀律處分的審查應(yīng)建立在一個合理的標準之上?，F(xiàn)代行政法認為，“紀律處分等內(nèi)部行為雖屬于有關(guān)部門的自由裁量范圍，但自由裁量系指根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事；自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而是法定的、有一定法規(guī)的權(quán)力?！被谧杂刹昧啃袨榈奈：Γ覀冋J為應(yīng)將自由裁量行政行為納入行政訴訟的受案范圍，增加對行政行為合理性的審查，使對自由的行政行為的審查有據(jù)可循。

1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》第1條進一步明確了具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中的單方面行為。學(xué)校雖然不是行政機關(guān)，但根據(jù)《教育法》第24條的規(guī)定，學(xué)校是作為依法授權(quán)的組織對學(xué)生實施紀律處分的，并且學(xué)校紀律處分行為具有單方性、強制性等特征。在司法實踐中，人民法院也承認學(xué)校在管理過程中實施的行為具有行政性，開始受理學(xué)生不服校方開除、退學(xué)和拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟。在這些訴訟中，法院將學(xué)校作為法律、法規(guī)授權(quán)的組織來對待，并在“田永訴北京科技大學(xué)案”的判決書中已有清楚的表述。這一判決得到了二審法院的維持且被最高人民法院刊登于1999年第4期《最高人民法院公報》上。2000年3月最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》就明確指出：公民、法人或其他組織對具有國家行政職能的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，可以提起行政訴訟。這一規(guī)定沒有沿襲“具體行政行為”的提法，而改用了“行政行為”，應(yīng)當說對公民權(quán)利的保護更為有利，也為將學(xué)校紀律處分等行為納入行政訴訟的受案范圍進一步奠定了基礎(chǔ)。同時在我國臺灣，1995年司法院大法官作出的“382號解釋文與解釋理由書”指出：“各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或者懲處規(guī)定，對學(xué)生所為退學(xué)或者類似之處分行為，足以改變學(xué)生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分行為應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟。”此論述亦為我國將高校處分權(quán)納入可訴范圍提供了可鑒之資。

總之，高校在實施處分權(quán)的過程中，是法律法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格，其實施處分權(quán)的行為屬于行政行為。高校處分權(quán)的行使應(yīng)當符合法治精神，遵循“比例原則”和“正當程序原則”，使學(xué)生具有知情權(quán)、申訴權(quán)、聽證權(quán)及至訴訟權(quán)，切實從“以學(xué)生為本”的理念出發(fā)，真正做到以(依)法治校。

責任編輯：張亞茹