在當(dāng)前股市狂熱、違法違規(guī)行為增多而證券民事訴訟舉步為艱的背景下，前置程序問(wèn)題是一個(gè)容易情緒化的話題。

自最高法院發(fā)布《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》以來(lái)，各地法院受理案件的總數(shù)雖然并不很多，但幾乎所有審結(jié)或和解的案件都是以投資者獲得賠償或補(bǔ)償結(jié)束的。這表明，把行政處罰作為證券民事訴訟前置程序，一方面抬高了投資者尋求司法救濟(jì)的門檻，增加了起訴的難度；另一方面也大大減輕了投資者在訴訟中的舉證負(fù)擔(dān)，提高了勝訴的機(jī)會(huì)。這種頗具“中國(guó)特色”的程序性安排，使得證券監(jiān)管部門在很大程度上承擔(dān)了投資者本應(yīng)承擔(dān)的舉證負(fù)擔(dān)，分擔(dān)了法院查證事實(shí)的成本。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，把前置程序看作是對(duì)投資者的一種“制度補(bǔ)貼”也不為過(guò)。因此，前置程序問(wèn)題遠(yuǎn)比一般想像的要復(fù)雜得多，對(duì)其存或廢，以及是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)，必須進(jìn)行全面而審慎的分析、評(píng)估。

把政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政處罰設(shè)定為法院受理證券民事訴訟的前置程序，這種安排實(shí)際上觸及到一個(gè)更為根本性的問(wèn)題，即在證券市場(chǎng)監(jiān)管體系中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)與法院各自的角色應(yīng)當(dāng)是什么，行政與司法相互應(yīng)當(dāng)保持什么關(guān)系。

從美國(guó)內(nèi)幕交易法律發(fā)展過(guò)程看，行政與司法的互動(dòng)對(duì)證券法治的完善至關(guān)重要。在國(guó)會(huì)1934年通過(guò)《證券交易法》，甚至在SEC1942年制定著名的“Rule10b 5”后很長(zhǎng)時(shí)間里，美國(guó)法院從沒(méi)有適用證券法審理過(guò)內(nèi)幕交易的案件。甚至連內(nèi)幕交易的受害者依據(jù)證券法提起民事訴訟，也因法律規(guī)定不明確一直未得到法院的支持。從上世紀(jì)40年代“Kardon”案件開(kāi)始，SEC以“法庭之友”的身份不斷向法院提出意見(jiàn)，主張投資者享有“默示民事訴權(quán)”，直到1975年才最終得到最高法院的承認(rèn)。

可以看出，美國(guó)證券法律發(fā)展主要是在SEC和法院長(zhǎng)期不斷的良性互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)的。在這種互動(dòng)關(guān)系中，作為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的SEC扮演了主動(dòng)執(zhí)法者的角色，通過(guò)甚至可以說(shuō)有些過(guò)于“冒進(jìn)”的“試錯(cuò)”型執(zhí)法，試出了立法上的漏洞，推動(dòng)法院采納了舉證責(zé)任倒置原則、優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)、“欺詐市場(chǎng)理論”等一系列適合證券案件的特殊規(guī)則，證券法律制度逐步得到完善。

對(duì)于大陸法系國(guó)家來(lái)說(shuō)，實(shí)現(xiàn)行政與司法的良性互動(dòng)要比英美法系國(guó)家困難得多。但是，法國(guó)在2003年通過(guò)法律，在統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)——“金融市場(chǎng)監(jiān)管局”（AMF）中設(shè)立了有最高行政法院和最高法院法官參加的處罰委員會(huì)，使行政與司法在金融監(jiān)管體制內(nèi)建立了更為直接、更為緊密的結(jié)合。

正如羅培新教授所說(shuō)，把行政處罰作為證券民事訴訟前置程序是一種現(xiàn)實(shí)的無(wú)奈選擇，因而受到各方詬病毫不奇怪。然而，解決這一困境的根本出路不在于對(duì)前置程序的簡(jiǎn)單存廢，而是要深入分析這種現(xiàn)實(shí)安排背后的制度邏輯，從更加宏觀的層面尋求制度創(chuàng)新，在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與法院之間建立一種能夠在法律規(guī)范、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則等實(shí)質(zhì)性方面形成良性互動(dòng)的制度安排。只要在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與法院之間形成實(shí)質(zhì)性的良性互動(dòng)，前置程序存在與否其實(shí)并不重要。當(dāng)前圍繞證券民事訴訟前置程序的激烈爭(zhēng)論，恰恰反映出，盡管近年來(lái)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與法院在證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置等具體領(lǐng)域已有非常順暢的合作，但保障行政與司法良性互動(dòng)的整體性制度框架還沒(méi)有真正建立起來(lái)。這說(shuō)明，中國(guó)證券法治建設(shè)還任重而道遠(yuǎn)。

作者為對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院兼職教授