編者按：將于2008年實施的《勞動合同法》，有著若干與以往不同的制度安排和變化，國內(nèi)商業(yè)銀行的相關(guān)業(yè)務(wù)部門極為關(guān)注這一重要法律的出臺和施行。為此，本期特組織了三篇文章，期望通過幾位業(yè)內(nèi)專家較為全面而深刻的分析，使商業(yè)銀行的有關(guān)工作安排與規(guī)劃能與《勞動合同法》實現(xiàn)平穩(wěn)對接，以此促進銀行業(yè)的健康發(fā)展。

十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過的《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《勞動合同法》）將于2008年1月1日實施。與我國現(xiàn)行《勞動法》相比，《勞動合同法》對勞動管理制度作了較多重要調(diào)整，一些新規(guī)定對銀行人力資源和勞動合同管理等相關(guān)事宜也具有一定影響。

依法規(guī)范勞動規(guī)章的制定程序

《勞動合同法》第四條規(guī)定“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！睘榇耍y行在制定、修改或者決定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，須經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，或者與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。此外，銀行還須將直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知員工。

健全無固定期限勞動合同制度

《勞動合同法》在第十四條確立了“無固定期限勞動合同”制度。所謂無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。首先，《勞動合同法》明確列舉了簽訂無固定期限勞動合同的法定情形：勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。其次，確立了“無固定期限勞動關(guān)系”的推定機制，即“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。銀行應(yīng)注意根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定來建立無固定期限合同管理機制，防止違法引發(fā)糾紛。

完善勞動合同必備條款

《勞動合同法》第十七條規(guī)定，“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項?！薄皠趧雍贤翱钜?guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項?！北容^《勞動合同法》與《勞動法》的差異，銀行還須按照《勞動合同法》的新規(guī)定在勞動合同中補充工作地點、工作時間、休息休假和社會保險等內(nèi)容。

規(guī)范試用期制度

《勞動法》對試用期問題規(guī)定較為原則，即“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月”，但是《勞動合同法》則在第十九、二十、二十一條詳盡地規(guī)定了勞動合同試用期有關(guān)問題。銀行應(yīng)重點關(guān)注以下新要求：（1）最長試用期與勞動合同期限相關(guān)：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。（2）試用期有最低工資標(biāo)準(zhǔn)：員工試用期工資不得低于銀行相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于銀行所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。（3）銀行在試用期解除合同受限：試用期中除法定情形外，銀行不得解除勞動合同；銀行在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向員工說明理由。

尤為值得注意的是，按《勞動合同法》的規(guī)定，員工試用期被證實不能勝任工作并不構(gòu)成試用期內(nèi)解聘的理由，如對其進行培訓(xùn)和調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作，銀行方可解除勞動合同，同時如員工對解聘提出質(zhì)疑，銀行應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

妥善確立商業(yè)秘密保護與競業(yè)限制機制

商業(yè)秘密保護與競業(yè)限制一直為各種勞動合同所關(guān)注。本次《勞動合同法》則從平衡雇主與勞動者的利益角度規(guī)范了相關(guān)問題。首先，肯定了用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。其次，規(guī)范了競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員；競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。競業(yè)限制期限不得超過二年。

合理合法制訂違約金條款

國內(nèi)銀行為了留住優(yōu)秀人才，往往試圖通過違約金條款來約束勞動者?！秳趧雍贤ā吩诘诙鍡l就違約金問題做了限制性的規(guī)定，即除競業(yè)限制和勞動者違反服務(wù)期約定兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。如在勞動合同中約定有超過上述范圍的違約金條款，有關(guān)條款可能存在無效的法律風(fēng)險。

慎重對待勞動合同的終止和解除

勞動合同的終止和解除不僅是用人單位所關(guān)注的問題，也是勞動者維護其權(quán)益的重要問題。《勞動法》曾經(jīng)就此問題做了規(guī)范，但是新的《勞動合同法》做了進一步的補充和明確。銀行應(yīng)注意以下幾點：其一，規(guī)范了員工單方解除勞動合同的情形，具體包括：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；用人單位以欺詐或者脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。其二，列舉了銀行單方解除勞動合同的情形，即員工同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)本單位提出后拒不改正的；員工以欺詐或者脅迫的手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。同時限定了用人單位的單方解除權(quán)：如果員工在本單位連續(xù)工作滿十五年且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得解除勞動合同。其三，勞動合同的終止情形包括：員工已開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇；員工死亡或者被法院宣告死亡或者宣告失蹤；用人單位被依法宣告破產(chǎn)；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散等。

值得注意的是，《勞動合同法》第四十條還就提前通知并適當(dāng)給予經(jīng)濟補償?shù)慕獬龁栴}做了規(guī)定，即“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的”

上述安排在一定程度上有限制用人單位單方行使解除權(quán)的作用，在一定程度上有利于控制勞動合同短期化和不利于勞動者合法權(quán)益保護?！秳趧雍贤ā愤€規(guī)定了用人單位的經(jīng)濟賠償制度，即用人單位違反規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照法定經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。

規(guī)范特定情況下的裁員

裁員是我國企業(yè)改制中面臨的一個兩難問題，尤其對于大型國有企業(yè)的改制推進更是如此?！秳趧臃ā吩?jīng)肯定了企業(yè)可以裁員的法定情形和程序，《勞動合同法》就裁員問題做了進一步的規(guī)范。首先，《勞動合同法》強調(diào)了裁減一定人數(shù)以上應(yīng)聽取工會或者職工的意見并將裁減方案報勞動行政部門。其次，進一步明確可以裁減的情形：依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。再次，確立了優(yōu)先留用機制，即裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業(yè)人員，有需要贍養(yǎng)和撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。

關(guān)注接受勞務(wù)派遣的強制性規(guī)范

勞務(wù)派遣是近年來銀行為了節(jié)省人力成本所采用的一種新型用工方式，該方式已經(jīng)為國內(nèi)多數(shù)銀行所采用。值得注意的是，《勞動合同法》出臺以前，我國尚無專門規(guī)范勞務(wù)派遣的法律法規(guī)或規(guī)章?！秳趧雍贤ā窂呐汕矄挝慌c用工單位義務(wù)分配、勞動合同期限、勞務(wù)派遣使用范圍、同工同酬、法律責(zé)任等方面對勞務(wù)派遣進行了規(guī)范和限制。

為了防范勞務(wù)派遣用工的違法違規(guī)風(fēng)險，銀行應(yīng)重點注意以下事項：其一，關(guān)注勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的勞動關(guān)系以及勞動者權(quán)益的保護事項。其二，銀行與勞務(wù)派遣單位應(yīng)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。尤其勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定有關(guān)社會保險費的數(shù)額與支付方式的內(nèi)容。其三，關(guān)注勞務(wù)派遣單位對勞動者支付的報酬的實際情況與相關(guān)協(xié)議約定是否相符。其四，銀行作為用工單位必須明確其以下義務(wù)：執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。其五，正確適用同工同酬原則與被派遣勞動者的待遇問題?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！便y行應(yīng)防范發(fā)生同工不同酬的現(xiàn)象發(fā)生，從而引發(fā)法律糾紛。其五，注意被派遣勞動者參加工會的權(quán)利問題?！秳趧雍贤ā反_立的選擇機制，銀行對此應(yīng)通過協(xié)議明確。其六，依法掌握勞務(wù)派遣的適用范圍。勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。銀行自己不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞務(wù)。

（作者單位：中國工商銀行法律事務(wù)部）