摘要：雙方當(dāng)事人同意是解決投資爭(zhēng)端國際中心(ICSID)獲得管轄權(quán)的基石，在雙邊投資條約(BIT)中規(guī)定將投資爭(zhēng)議提交ICSID仲裁或調(diào)解的形式近年來已成為ICSID獲得管轄權(quán)的基本形式。這種中心獲得管轄權(quán)的“同意”形式與傳統(tǒng)的投資協(xié)議形式有很多不同，分析此種“同意”形式的效力、性質(zhì)、解釋、達(dá)成時(shí)間以及其他方面的問題，以確定BIT對(duì)中心的獲得管轄權(quán)的同意的影響。

關(guān)鍵詞：雙邊投資條約；ICSID；同意

中圖分類號(hào)：D922.295

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1673-291X(2007)10-0140-03

1965年《解決國家與他國國民之間投資爭(zhēng)議公約》(又稱《華盛頓公約》、《ICSID公約》，以下簡(jiǎn)稱《公約》)，是國際上第一個(gè)專門規(guī)定解決國際投資爭(zhēng)議程序的公約，也是國際投資保護(hù)中第一個(gè)付諸實(shí)現(xiàn)的多邊方案。截至2006年12月15日，公約的簽字國達(dá)到155個(gè)，其中締約國142個(gè)，我國于1993年正式成為公約的締約國。(注：http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm)

據(jù)該《公約》規(guī)定成立了“解決投資爭(zhēng)端國際中心”(即ICSID，以下簡(jiǎn)稱“中心”)專門用于處理投資爭(zhēng)議。按照公約第25條第1款(注：《關(guān)于解決各國和其他國家國民之間投資爭(zhēng)端的公約》第25條:中心的管轄適用于締約國(或締約國指派到中心的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu))和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭(zhēng)端，而該項(xiàng)爭(zhēng)端經(jīng)雙方書面同意提交給中心#65377;當(dāng)雙方表示同意后，不得單方面撤消其同意#65377;)的規(guī)定，中心行使管轄權(quán)的條件必須是雙方書面同意。而同意的形式主要有三種：在投資協(xié)議中規(guī)定、在國內(nèi)立法中規(guī)定和在雙邊投資條約(BIT)中規(guī)定。由于公約所規(guī)定的主體必須是一方為公約締約國(或其組成部分或機(jī)構(gòu))，另一方為締約國的國民。因此，雙邊投資條約的雙方必須均為公約的成員國，才有可能利用中心的仲裁或調(diào)解程序。

從ICSID成立以來，雙邊投資條約做為雙方同意的形式的重要性一直在加強(qiáng)，近年來雙邊投資條約甚至取得了基礎(chǔ)性的地位，依賴雙邊投資條約提請(qǐng)中心仲裁的案例占了每年提請(qǐng)仲裁案例的絕大多數(shù)。1998年受理的11起案件中，6起是依據(jù)雙邊投資保護(hù)條約提起的(注：http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/main-eng.htm)；2005年受理的25(其中一個(gè)案件進(jìn)行和解)起案件中，23起是依據(jù)雙邊投資保護(hù)條約提起的(注：參見ICSID Annual Report 2005，第5頁#65377;)；2006年受理的26起案件中，21起是依據(jù)雙邊投資保護(hù)條約提起的。(注：參見ICSID Annual Report 2006，第5頁#65377;)

雙邊投資條約中規(guī)定將投資爭(zhēng)議提交中心管轄的條款有四種類型：第一類，規(guī)定各締約方基于對(duì)方締約國國民要求有義務(wù)將投資爭(zhēng)議提交中心調(diào)解或仲裁；第二類，規(guī)定締約一方與他方的國民在簽訂投資協(xié)議時(shí)應(yīng)訂入中心調(diào)解或仲裁；第三類，僅要求締約一方對(duì)另一方國民提出的將爭(zhēng)議提交中心解決的要求給予認(rèn)真的考慮；第四類，規(guī)定締約方采取友好解決方法[1]。

但是對(duì)于以雙邊投資條約為形式所表示的“雙方同意”是否符合ICSID的管轄權(quán)要求，此種同意的效力和對(duì)ICSID的影響如何，筆者認(rèn)為，很有探討之必要。對(duì)于這個(gè)問題所涉的幾個(gè)問題，分析如下：

(一)BIT中各類型仲裁條款賦予雙方的權(quán)利義務(wù)

BIT仲裁條款的后兩類只是規(guī)定締約方(東道國)有“考慮”或“合理考慮”的責(zé)任，事實(shí)上當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，雙方還需另外訂立投資協(xié)議，約定提交中心仲裁的事項(xiàng)，其效果與單獨(dú)訂立投資協(xié)議并無多大差別。而且東道國也可以不提交中心仲裁，而采取其他解決辦法，也并無不可，因?yàn)檫@類規(guī)定是“非約束性”的。

而對(duì)于第一類和第二類，筆者有著自己的觀點(diǎn)。這兩類構(gòu)成對(duì)東道國有約束力的單方同意，是東道國對(duì)“同意”的一種概括承受，賦予了投資者很大的權(quán)利。筆者認(rèn)為，當(dāng)雙邊投資條約的規(guī)定屬于前兩類時(shí)，東道國都有義務(wù)必須將將來發(fā)生的投資爭(zhēng)議毫無例外的提交中心仲裁或調(diào)解，不得如后兩類的規(guī)定一樣采取其他解決辦法。而前兩類的不同之處僅在于：第二類中，雙方必須再次協(xié)商提交中心仲裁或調(diào)解的相關(guān)內(nèi)容；而第一類中，投資者擁有更大的權(quán)利，他完全可以依據(jù)東道國的這一事先的“單方同意”而自由地決定提交仲裁或調(diào)解的內(nèi)容(只要不超出雙邊投資條約所約定的范圍)。

后面筆者將只著重分析前兩類規(guī)定對(duì)中心的影響。

(二)“同意”的時(shí)間

對(duì)于提交中心管轄同意的時(shí)間，公約的規(guī)定比較模糊。公約只是規(guī)定同意必須以書面形式為之，但公約并未規(guī)定表示同意的時(shí)間。因此，是否必須在爭(zhēng)議發(fā)生之前達(dá)成雙方的同意，還是說爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成合意亦可，在公約中并不能找到相關(guān)的依據(jù)。

學(xué)者多主張只要達(dá)成合意即可，不必在乎是爭(zhēng)議之前還是爭(zhēng)議之后[2]。而從公約的目的來看，公約是為了提供國際投資解決方法的便利，似乎事后達(dá)成雙方同意能夠更好地達(dá)到公約的目的。再者，從中心多年的實(shí)踐來看，公約有不少判例已經(jīng)毫無疑問地支持了這一點(diǎn)，中心在受理案件時(shí)只關(guān)注是否有雙方的同意，事前達(dá)成一致同意還是事后達(dá)成一致同意并不影響中心的管轄權(quán)。

另外，達(dá)成雙方同意也不需雙方同時(shí)達(dá)成合意。公約的實(shí)踐也說明了這一點(diǎn)。

因此，在雙邊投資條約規(guī)定有中心條款的情況下，投資者只需在決定將爭(zhēng)議提交給中心仲裁或調(diào)解時(shí)，書面提交中心相關(guān)機(jī)構(gòu)即可。當(dāng)然，在第二類情況下，投資者還需與東道國就要提交仲裁或調(diào)解的事項(xiàng)范圍做出合意。

(三)“同意”的性質(zhì)

(1)有學(xué)者認(rèn)為，在前面所提到的雙邊投資條約規(guī)定有中心條款的情況構(gòu)成自動(dòng)賦予中心管轄權(quán)，對(duì)此，筆者存有異議。

筆者認(rèn)為，雖然東道國在雙邊投資條約中概括地表示了同意，但這并不代表中心便因此而獲得了管轄權(quán)，東道國的這一“同意”也僅構(gòu)成一方的同意，而公約明確要求“雙方同意”。而且，投資者的同意同樣并不能被其母國取代，在投資者沒有做出同意的表示時(shí)，中心并不能“自動(dòng)”地獲得管轄權(quán)。

但在這些情況下，投資者表示同意的形式不同于傳統(tǒng)的在投資協(xié)定中的同意的表示形式，投資者的同意的表示是與將爭(zhēng)議提交中心仲裁或調(diào)解的行為同時(shí)發(fā)生的。

(2)同時(shí)，筆者也注意到，中心通過雙邊投資條約形式以及其后投資者的同意來獲得管轄權(quán)的形式與傳統(tǒng)的通過投資協(xié)定獲得管轄權(quán)的形式還是存在著不同。

傳統(tǒng)上，投資者直接與東道國締結(jié)投資協(xié)定，這是一種平等主體之間的合同，是一種私權(quán)利；而現(xiàn)在，投資者所獲得權(quán)利是來自于投資者的母國和東道國之間締結(jié)的雙邊投資條約，而這種條約具有公權(quán)性質(zhì)。換言之，投資者的權(quán)利不再來自于私權(quán)性質(zhì)的合同，而來自于公權(quán)性質(zhì)的雙邊投資條約，“這類條約實(shí)際上是一種第三人受益安排”[3]，通過這類“受益安排”，投資者獲得了更大的權(quán)利(關(guān)于這一點(diǎn)，筆者在后文還會(huì)有所闡述)。

(四)“同意”的解釋

正是由于存在著這種特殊性，這種“雙方同意”既不能脫離條約，但它又不是純粹的條約，這也將導(dǎo)致對(duì)“同意”的解釋的困難。

按照公約第32條第1款(注：《公約》第32條第1款委員會(huì)應(yīng)是其本身權(quán)限的決定人。)和第41條第1款(注：《公約》第４１條第１款法庭應(yīng)是其本身權(quán)限的決定人。)的規(guī)定，對(duì)仲裁庭管轄權(quán)的異議的決定權(quán)在于仲裁庭。但公約并沒有規(guī)定(或者說沒有明確規(guī)定)對(duì)管轄權(quán)異議解釋所應(yīng)適用的法律，公約僅在第42條第1款(注：《公約》第42條第1款法庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項(xiàng)爭(zhēng)端。如無此種協(xié)議，法庭應(yīng)適用爭(zhēng)端一方的締約國的法律（包括其關(guān)于沖突法的規(guī)則）以及可能適用的國際法規(guī)則。)對(duì)法律適用進(jìn)行了原則性的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，對(duì)于這一問題的最合理的解決辦法應(yīng)該是：將同意的整個(gè)過程區(qū)分為兩個(gè)部分，由仲裁庭去判斷爭(zhēng)議來源于哪一部分，再根據(jù)爭(zhēng)議來源去確定所應(yīng)適用的法律。

1.當(dāng)爭(zhēng)議事實(shí)上是由于(或者主要是由于)雙邊投資條約的規(guī)定不明確或歧義等原因引起時(shí)，這種爭(zhēng)議應(yīng)該僅僅涉及雙邊投資條約的解釋問題，可以直接適用條約的解釋規(guī)則，一般應(yīng)適用《維也納條約法公約》做出解釋。

2.當(dāng)爭(zhēng)議是由于(或者主要是由于)投資者提交的內(nèi)容不明確等原因引起時(shí)，應(yīng)區(qū)分兩種情況：

(1)當(dāng)在雙邊投資條約中規(guī)定將投資爭(zhēng)議提交中心管轄的條款屬于上述的第二類型時(shí)，由于提交中心仲裁或調(diào)解的內(nèi)容是雙方約定的，因此，應(yīng)該更加尊重爭(zhēng)端雙方的意思自治而首先適用當(dāng)事人雙方的約定。若雙方?jīng)]有約定時(shí)，此時(shí)按照公約第32條第1款或第41條第1款的規(guī)定，適用何種法律的決定權(quán)屬于法庭。筆者認(rèn)為，此時(shí)所應(yīng)適用的法律與仲裁基礎(chǔ)為投資協(xié)議時(shí)所應(yīng)適用的法律應(yīng)該是一致的。

(2)當(dāng)在雙邊投資條約中規(guī)定將投資爭(zhēng)議提交中心管轄的條款屬于上述的第一類型時(shí)，由于提交中心仲裁或調(diào)解的內(nèi)容是由投資者自由決定的，此時(shí)似乎只需由投資者進(jìn)行闡明便可以了。

(五)存在雙邊投資條約時(shí)尋求其他救濟(jì)手段的問題

當(dāng)投資者在母國與東道國訂有規(guī)定將投資爭(zhēng)端提交中心管轄的雙邊投資條約后，投資者或許會(huì)基于各種理由采取其他救濟(jì)手段，此時(shí)會(huì)產(chǎn)生兩種值得注意的情況：

(1)存在雙邊投資條約時(shí)投資者又與東道國訂立了尋求其他途徑解決爭(zhēng)端的投資協(xié)議，這種行為可不可行?效力如何?筆者認(rèn)為，這種行為是完全可行的。

正如我們上面所分析的，在雙邊投資條約中所締結(jié)的提交中心仲裁或調(diào)解的條款僅僅是東道國的單方同意。而雙方同意是以投資者提交中心仲裁或調(diào)解時(shí)(第一類型)或雙方另行約定提交時(shí)(第二類型)方達(dá)成的。在未提交之前，僅僅是有東道國的單方同意而已。換言之，在未提交之前，中心并不擁有管轄權(quán)，如果投資者并不提交，則中心將永遠(yuǎn)不具有對(duì)該投資爭(zhēng)議的管轄權(quán)。因此，如果此時(shí)投資者另外與東道國訂立投資協(xié)議，這種行為應(yīng)視為投資者不愿意通過中心仲裁或裁決的途徑來解決投資爭(zhēng)端，而更愿意通過其他途徑來解決爭(zhēng)議。

但是應(yīng)該注意的是，這種行為并不能視為投資者對(duì)中心管轄權(quán)的放棄，因?yàn)榇藭r(shí)中心并不具有管轄權(quán)，所以毫無“放棄”可言。而且，這種行為和選擇了中心仲裁或調(diào)解后又尋求其他救濟(jì)途徑的做法是不同的，這種行為是公約第25條第1款和第26條(注：《公約》第26條第１款非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)本公約交付仲裁，應(yīng)視為同意排除任何其他補(bǔ)救辦法而交付上述仲裁。締約國可以要求用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政或司法補(bǔ)救辦法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個(gè)條件。)明確規(guī)定禁止的，因?yàn)檫@種情況下中心已經(jīng)具有了管轄權(quán)。

從理論上講，投資爭(zhēng)議的性質(zhì)應(yīng)該主要是雙方主體之間的合同爭(zhēng)議，因此，當(dāng)事人應(yīng)該有選擇爭(zhēng)端解決的意志自由。因此，只要投資者愿意，只要雙方能達(dá)成合意，他完全有自由選擇中心管轄以外的其他爭(zhēng)議解決方式。事實(shí)上，在Vivendi案中，這一做法就得到了中心的支持。(注：Compa·ía de Aguas del Aconquija S.A. Vivendi Universal v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/97/3)一案，該案中，法國的CAA公司在法國和阿根廷存在雙邊投資條約的情況下與阿根廷的Tucuman省政府另外訂立了一份投資協(xié)議#65377;仲裁庭和中心專門委員會(huì)支持了這一合同#65377;案件來源:http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm#awardARB0319)

筆者還認(rèn)為，基于這樣一種自由，投資者應(yīng)該有這樣的一種權(quán)利：他可以將爭(zhēng)議的某一部分同意提交中心仲裁或調(diào)解，而對(duì)于爭(zhēng)議的另一部分則采取其他的解決辦法。但是，投資者不能將雙邊投資條約中締約國雙方?jīng)]有約定的事項(xiàng)提交中心解決，除非另有約定或另外協(xié)定。比如，雙方約定僅將補(bǔ)償數(shù)額的爭(zhēng)議提交中心解決時(shí)，投資者就不能將是否征收或國有化的爭(zhēng)議提交中心解決。

(2)另一方面，投資者通過在投資協(xié)議中約定將爭(zhēng)議采取非中心管轄以外的方式解決后又尋求通過雙邊投資條約中的中心仲裁條款解決時(shí)是否應(yīng)予支持?筆者認(rèn)為，從法理上講這種行為是沒有問題的，因?yàn)椴还苋绾危跂|道國所先訂立的雙邊投資條約，投資者就擁有了將爭(zhēng)端提交中心解決的權(quán)利，只要投資者提交，中心便具有管轄權(quán)。這對(duì)于東道國是一種條約上的義務(wù)，違反將要負(fù)國際法上的責(zé)任。而從投資者的角度講，投資者另外與東道國訂立投資協(xié)議的行為，僅僅是一種合同行為，是一種私權(quán)，投資者違反的話僅需負(fù)違約責(zé)任。因此，相比之下，東道國還是必然會(huì)選擇通過中心來解決爭(zhēng)議。

但是，從公平原則的角度上講，這種行為不應(yīng)該給予支持。試想，東道國事先在條約中表示了概括的同意，賦予了投資者極大的權(quán)利，遵守了條約或契約，卻要負(fù)上違反條約、承擔(dān)國際責(zé)任的危險(xiǎn)；而投資者不僅獲得了極大的權(quán)利，而且在違反了誠實(shí)信用原則后卻仍然能夠獲得支持，達(dá)到通過中心解決爭(zhēng)議的目的?？梢姡p方的權(quán)利義務(wù)是極不平等的，這種做法顯然是有違公平的，因此還是不應(yīng)予以支持。

再者，為了解決這一不合理現(xiàn)象，東道國最好在締結(jié)了雙邊投資條約后不再與投資者另外訂立其他協(xié)議。如果存在必要，也最好在協(xié)議中要求投資者明確放棄通過中心途徑解決問題或者做出其他特別的約定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 周成新.國際投資爭(zhēng)議的解決方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1989：192.

[2] 姚梅鎮(zhèn).國際投資法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1985：449.

[3] 余勁松.國際投資法[M].北京：法律出版社，1997：453.

The Influence of Bilateral Investment Treaty upon the IC SID ″Approval″

ZHOU Fan-ge

(Zhongshan University，Guangzhou 510000，China)

Abstract：Both parties the party concerned approval is a sill that solves to invest the international center( the IC SID ) of point of dispute to acquire the jurisdiction，in bilateral investment treaty( the BIT ) the provision will invest the controversy to hand over the IC SID to arbitrate or intermediation of form have become basic form that the ICSID acquires the jurisdiction in recent years.This kind of center acquire the ″ approval″ form and the traditional investment agreement forms of the jurisdiction contain a lot of dissimilarities，analyzing the effect，property of the this kind″ approval″ form and explain，reaching time and other problems，with the assurance BIT to the acquire of center influence of the approval of the jurisdiction.

Key words：bilateral investment treaty；ICSID；approval

[責(zé)任編輯 杜 娟]