摘要：為抑制房地產(chǎn)投資增長和房價上漲過快的勢頭，中央政府部門采取各種措施對房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)行調(diào)控，在2006年頒布了《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格的意見》等一系列宏觀調(diào)控文件，試圖以行政手段調(diào)控市場。然而，這些調(diào)控措施的運(yùn)用卻存在著諸多法律問題。面對我國的具體情況，政府對于房地產(chǎn)市場的行政之手理應(yīng)納入法治化的軌道，接受法律的規(guī)制和約束。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)行業(yè)；行政規(guī)范性文件；法律沖突

中圖分類號：

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1673-291X(2007)10-0119-02

一、市場之手的無力與政府之手的介入

2006年6月，建設(shè)部、國土資源部、財政部、審計署、監(jiān)察部、國家稅務(wù)總局、發(fā)改委、國家工商管理總局頒布了《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格的意見》(以下簡稱《意見》)意欲控制房地產(chǎn)價格上漲過快的趨勢。然而，時隔一年之后，全國房價與調(diào)控目標(biāo)背道而馳，且大有野馬脫韁之勢。

筆者認(rèn)為，綜觀《意見》頒布一年以來房地產(chǎn)市場的表現(xiàn)，八部委的調(diào)控是不成功的，這使我們不得不對政府頒布的房產(chǎn)調(diào)控手段作一番冷思考。從法學(xué)的角度來講，政府部門欲穩(wěn)定房價的出發(fā)點無疑是好的。但是，一個好的行政不僅僅要求內(nèi)在動機(jī)良好，還必須符合外在的形式要求，包括手段的合法性與合理性以及法定程序的要求。政府對于房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控理應(yīng)納入法治化的軌道，接受法律的規(guī)制和約束。

二、《意見》失當(dāng)之處解析

(一)失當(dāng)之一：《意見》對免征、差額征收營業(yè)稅適用情形的規(guī)定與法律沖突

對于全額征收營業(yè)稅、免征營業(yè)稅、差額征收營業(yè)稅這三者的適用情形，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》(以下簡稱《條例》)當(dāng)中已有明確規(guī)定。根據(jù)《條例》第5條：納稅人的營業(yè)額為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)向?qū)Ψ绞杖〉娜績r款和價外費(fèi)用。第5條所謂之“銷售不動產(chǎn)”顯然包括出售房屋這一情形，即銷售房屋需全額征收營業(yè)稅。此外，《條例》第6條關(guān)于適用免征營業(yè)稅的6個情形中，亦沒有包括“銷售不動產(chǎn)”這一情形。

由此可知，《意見》第3條當(dāng)中所設(shè)定的銷售房屋適用的兩種可免稅和差額征稅的情形沒有法律依據(jù)，甚至是與更高位階的行政法規(guī)《條例》相沖突的。假若要作例外規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)遵照《條例》第6條第2款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，營業(yè)稅的免稅、減稅項目由國務(wù)院規(guī)定。任何地區(qū)、部門均不得規(guī)定免稅、減稅項目?！憋@然，九部委只是國務(wù)院的下屬部門，不是設(shè)定營業(yè)稅的免稅、減稅項目的適格主體。

(二)沖突之二：《意見》對商業(yè)銀行發(fā)放貸款的對象條件以及抵押物的規(guī)定侵害了公民的物權(quán)

筆者認(rèn)為，意見第4條有關(guān)銀行發(fā)放貸款的對象條件以及抵押物的規(guī)定分別與《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商行法》)和《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)存在沖突。理由如下：

首先，筆者通讀《商行法》，都未能找到該法對商業(yè)銀行不可發(fā)放貸款的情形有作出具體規(guī)定，除此，也并未規(guī)定授予哪個國家政府部門可以對此作出規(guī)定。相反，《商行法》第37條中賦予商業(yè)銀行與借款人訂立書面合同。并在合同就一些諸如貸款種類、借款用途、金額、利率等關(guān)鍵事項雙方可自行約定。這表明商業(yè)銀行可以在自主經(jīng)營的范圍內(nèi)對貸款人的償還能力進(jìn)行評估，而具體貸款事項可由銀行與貸款人通過合同自由協(xié)商?！渡绦蟹ā氛瞧鹾蠂猩虡I(yè)銀行改制的需要，旨在賦予國有商業(yè)銀行更多的經(jīng)營自主權(quán)，以提高商業(yè)銀行的盈利水平。其間無不透露出立法部門對當(dāng)前國家金融政策的用心考量。而九部委出臺的《意見》第4條卻事實上置立法部門的正確立法意圖不顧，提出“對項目資本金比例達(dá)不到35%等貸款條件的房地產(chǎn)企業(yè)，商業(yè)銀行不得發(fā)放貸款。”這樣的規(guī)定，顯然有違《商行法》的立法本意，勢必嚴(yán)重侵犯銀行的經(jīng)營自主權(quán)，是不可忽視的政策倒退，其危害性不可小覷。

其次，《擔(dān)保法》34條明確將房屋設(shè)定為可抵押物。在《擔(dān)保法》37條所規(guī)定的不可抵押的財產(chǎn)中也并未提及“空置3年以上的商品房，商業(yè)銀行不得接受其作為貸款的抵押物?！倍兑庖姟穮s有違上位法，擅自作出與《擔(dān)保法》相沖突的規(guī)定，應(yīng)屬違法。這不僅是對商業(yè)銀行所具有的法定經(jīng)營自主權(quán)的限制，更為重要的是對《擔(dān)保法》在事實上進(jìn)行了修改。

(三)沖突之三：《意見》對“閑置土地”的范圍限定有違信賴保護(hù)利益

筆者認(rèn)為，《意見》第7條對于閑置土地的范圍界定與《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定沖突理由如下：

《意見》第7條擴(kuò)大了“閑置土地”的內(nèi)涵。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第25條的規(guī)定，閑置土地僅限于“超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的”以及“滿二年未動工開發(fā)的”這兩種情形，此外并沒有授權(quán)哪個部門可以自行設(shè)定屬“閑置土地”的情形。而《意見》第7條中擅自規(guī)定“對雖按照合同約定日期動工建設(shè)，但開發(fā)建設(shè)面積不足1/3或已投資額不足1/4，且未經(jīng)批準(zhǔn)中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的，按閑置土地處置?！边@是缺乏法律依據(jù)的，且與《城市房地產(chǎn)管理法》相沖突?！兑庖姟返?條擅自設(shè)定屬閑置土地的情形，這將導(dǎo)致一些按法律本不該被視為閑置土地的土地卻被視為“閑置土地”，從而受到“征收土地閑置費(fèi)”甚至被“無償收回土地使用權(quán)”的嚴(yán)厲處罰。而這勢必致使某些土地使用權(quán)人根據(jù)《土管法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，原本并不會受到“閑置土地”情形下的處罰，而根據(jù)《意見》這一下位階的行政規(guī)范性文件，其土地卻應(yīng)當(dāng)視為閑置土地而受到嚴(yán)厲的處罰。這是極其荒唐和不公的!而這種尷尬正是《意見》與相關(guān)法律的沖突所造成的。

三、行政之手與法律法規(guī)沖突的癥結(jié)之探尋

基于上述對《意見》部分條款與現(xiàn)行法律沖突之處的詳細(xì)解析，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用行政手段對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行調(diào)控時，違法的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：

(一)實體違法造成沖突

包括制定主體不適格與制定內(nèi)容的違法。

首先，行政機(jī)關(guān)在行政過程中存在越權(quán)設(shè)定相關(guān)法律沒有明確授權(quán)的事項。即政府在缺乏職權(quán)依據(jù)時，自我授權(quán)。

其次，內(nèi)容違法導(dǎo)致沖突。即行政機(jī)關(guān)的市場調(diào)控行為內(nèi)容不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。例如在沒有任何法律依據(jù)的前提下擅自將“閑置土地”的外延作擴(kuò)大解釋，致使一些非閑置土地?zé)o端受到等同“閑置土地”的嚴(yán)厲處罰，嚴(yán)重侵害土地所有權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。

(二)程序違法導(dǎo)致沖突

行政程序的缺失同樣會造成行政規(guī)范性文件設(shè)立的合法性缺失。在我國，尚無一部統(tǒng)一的行政程序法典，關(guān)于行政行為的程序性的規(guī)定效力層次低且零落散亂?！读⒎ǚā肥聦嵣蠈⒏骷壵贫ㄐ姓?guī)范性文件的行為排除在法律的規(guī)范之外。除此，僅有國務(wù)院制定發(fā)布的《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》只是制定行政規(guī)范性文件所涉及的技術(shù)層面的要求，沒有規(guī)定任何相對人參與的程序，對一些重要的程序也沒有規(guī)定。這造成了法律法規(guī)對中央政府部門制定行政規(guī)范性文件的行為缺失程序控制，可能導(dǎo)致中央政府部門較草率、武斷地頒布一些不合法合理的行政規(guī)范性文件。

四、沖突的消除及政府調(diào)控房地產(chǎn)市場法治化的程序控制

對于諸如房地產(chǎn)宏觀調(diào)控文件之類的行政規(guī)范性文件與現(xiàn)行法律存在沖突的原因，學(xué)界在實體控制方面已多有論述，如眾多學(xué)者就立法監(jiān)控、備案、司法審查等相關(guān)制度的完善提出了許多有見地的建議。筆者不贅述，僅從程序控制方面入手針對房地產(chǎn)政策與現(xiàn)行法律沖突問題提出以下對策。

在我國，“重實體輕程序”的觀念根深蒂固，程序工具主義得以推崇，許多人認(rèn)為只要效果達(dá)之，程序瑕疵便可忽略。殊不知，“法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的軌跡，為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù)，這對實體權(quán)利義務(wù)的正確實施，防止行政權(quán)力的濫用，保證行政目的的實現(xiàn)，特別是對行政相對方權(quán)益的保障具有重要的作用”。通過行政程序?qū)χ醒胝块T制定行政規(guī)范性文件的行為進(jìn)行事中的監(jiān)督和制約，防止行政權(quán)的濫用，平衡政府和房地產(chǎn)開發(fā)商、預(yù)購人等相對方權(quán)利之間的關(guān)系，保障相對方的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)成為實現(xiàn)政府調(diào)控房地產(chǎn)市場的法治化的重要途徑。

筆者認(rèn)為，要實現(xiàn)中央政府部門頒布宏觀調(diào)控文件調(diào)控房地產(chǎn)的行為的法治化，就應(yīng)當(dāng)在今后制定一部法律對有關(guān)行政規(guī)范性文件的制定程序作統(tǒng)一規(guī)定。而以下便是筆者認(rèn)為中央政府部門頒布宏觀調(diào)控文件應(yīng)當(dāng)遵循的幾項最基本的程序制度。

1.聽取社會公眾的意見。中央政府部門應(yīng)當(dāng)在制定宏觀調(diào)控文件前公布所制定的文件的草案。此外，還應(yīng)當(dāng)一并公布文件制定的調(diào)研報告，報告中載明制定該項文件的立法背景、初步的成本效益分析結(jié)果、政府對各方利益的考量、立法權(quán)力根據(jù)以及法律沖突的解決辦法等相關(guān)問題。公布此類調(diào)研報告的作用在于督促政府自律，防止政府的草率行為，并充分論證政府自身制定行政規(guī)范性文件的正當(dāng)性。

2.聽證制度。中央政府部門在制定針對房地產(chǎn)行業(yè)的行政規(guī)范性法律文件性質(zhì)的宏觀調(diào)控文件前，應(yīng)當(dāng)就該事項組織聽證。且此處的聽證應(yīng)當(dāng)是正式聽證。中央政府部門應(yīng)當(dāng)向社會發(fā)布舉行聽證的信息，并組織有關(guān)部門對參加聽證的人員進(jìn)行遴選。此外，應(yīng)當(dāng)保證參加聽證的利害關(guān)系各方都有適當(dāng)比例，即至少應(yīng)當(dāng)包括預(yù)購人代表、房地產(chǎn)開發(fā)商代表、房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)專家等。并向各聽證參加人遞送聽證所針對事項的材料，以便聽證參加人可以充分分析材料而更好的參與辯論。在聽證過程中，應(yīng)當(dāng)給各方代表人充分的辯論的機(jī)會使各方利益得以充分表達(dá)。最后，將聽證各方的經(jīng)辯論的意見制作聽證筆錄作為中央政府部門制定房地產(chǎn)宏觀調(diào)控文件的重要依據(jù)。

3.公布制度。中央政府部門應(yīng)當(dāng)及時將其所制定的宏觀調(diào)控文件向媒體或在政府公報上進(jìn)行公布。并同時附上一份針對該文件的詳細(xì)的說明，在說明中，對于爭議性條款，制定主體應(yīng)當(dāng)對公眾意見的取舍情況做出總結(jié)并對最后認(rèn)定的結(jié)論進(jìn)行充分的說理論證。

[責(zé)任編輯 杜 娟]