王　丹

[摘 要]梅因曾說：判例法和法典法唯一不同之處，只在于它是用不同方法寫成的。有學(xué)者由此得出結(jié)論：判例以具體生動(dòng)的個(gè)案事實(shí)和豐富的判決理由告訴人們什么是法律，什么是合法，什么是違法，什么行為會(huì)受到什么樣的法律后果，而法典只是換了一種形式，以簡(jiǎn)練抽象的語言將以上內(nèi)容告之于人。筆者認(rèn)為，判例法不僅在英美法系中作為主要的民法的淵源有著重要的功能，在民事制定法為主要民法淵源的大陸法系也有其獨(dú)立存在的價(jià)值與意義。

[關(guān)鍵詞]判例法 民法淵源 比較分析

一、判例法優(yōu)勢(shì)的比較分析

判例法，是指作為法律規(guī)范援用的有拘束力的法院判決。判決經(jīng)擁有最高司法權(quán)的審判機(jī)構(gòu)作出，遂成判例法。它包括以下意思：第一，類似案件類似處理，即先例對(duì)于后來者具有約束力。第二，遵循先例是遵循先例中所蘊(yùn)含的對(duì)其他類似案件具有類似拘束力的規(guī)則和原則。第三，前案與后案存在重要的實(shí)事差異時(shí)，對(duì)于前例人們通過“識(shí)別技術(shù)”既可以推翻之，以創(chuàng)造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。

有學(xué)者指出判例法具有以下優(yōu)勢(shì)：①判例法的協(xié)調(diào)性有助于維護(hù)法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。②判例法可以保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性。③通過判例可以迅速靈活地反映社會(huì)發(fā)展對(duì)法律調(diào)整提出的不同要求，及時(shí)確立合乎社會(huì)需要的法律規(guī)范。④判例法有利于加強(qiáng)對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，防止法官專斷和任意處理問題。⑤判例法可以使人們精確預(yù)測(cè)自身行為的法律后果。

筆者認(rèn)為，判例法在大陸法系最重要的價(jià)值主要體現(xiàn)在上述的第③點(diǎn)，即具體的確定法律規(guī)范以及及時(shí)彌補(bǔ)法律漏洞。除這一點(diǎn)外，其余都不足以準(zhǔn)確表達(dá)判例法的優(yōu)勢(shì)所在。權(quán)威性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、連續(xù)性是制定法和判例法共同欲以追求的價(jià)值，只是二者在表現(xiàn)方式上的追求路徑不同。判例法以其嚴(yán)格遵循先例的方式來維護(hù)法的以上特性，而制定法則是通過嚴(yán)格的法律修訂程序，自身的表述準(zhǔn)確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯嚴(yán)密、體系完整和系統(tǒng)化的特性，來展現(xiàn)上述法的價(jià)值。判例法以其嚴(yán)格遵循先例的方式來限制法官的自由裁量，法官必須受上級(jí)法院和本級(jí)法院裁判的拘束，不得恣意妄為，以達(dá)到監(jiān)督的作用；制定法通過盡可能地將法律制訂的詳細(xì)些，既可以使人們相對(duì)精確的預(yù)見自己的行為，同時(shí)以此要求法官嚴(yán)格按照制定法斷案。

筆者認(rèn)為，制定法的缺陷主要集中于抽象性與滯后性，而判例法正是在彌補(bǔ)制定法的這些缺陷中顯示了其真正的獨(dú)立價(jià)值。首先，在具體適用制定法的時(shí)候，難免要受到法官解釋的限制。其次，制定法永遠(yuǎn)不能羅列所有的社會(huì)現(xiàn)象，總是不可避免地出現(xiàn)法律的真空地帶與漏洞。實(shí)踐中對(duì)此問題的解決主要有以下幾種方式：第一，立法，即依一定立法程序增刪修訂既有的規(guī)定。第二，運(yùn)用法官自由裁量權(quán)，即類推適用和目的性解釋。前者是指在個(gè)案沒有可直接作為依據(jù)的法律條文時(shí)，選擇民法的有關(guān)基本原則和最相類似的規(guī)定，作出推理并予以適用的工作。后者系指基于法律目的或基本思想的考慮，法條文義涵蓋的案型種類顯然過狹或是過寬而不足貫徹其規(guī)范意旨，遂依規(guī)范意旨將原應(yīng)包括在內(nèi)的法律案型納入系爭(zhēng)法條的適用范圍，或者將不應(yīng)包括在內(nèi)的法律案型排除適用范圍。第三，司法解釋制度。在我國(guó)，司法解釋是指司法機(jī)關(guān)在具體適用法律過程中對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容和含義所作的解答和說明，或者是對(duì)法律規(guī)范的定義及所使用的概念、術(shù)語、定義的進(jìn)一步說明。

立法的方式是大陸法系國(guó)家最優(yōu)先考慮的一種方式。但是，立法程序本身的嚴(yán)格限制，民法典的國(guó)家“增刪修訂”的活動(dòng)頻率較低，這種方式不能及時(shí)地解決“燃眉之急”。第二種方式，具體應(yīng)用中會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果：首先，實(shí)質(zhì)相同的案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，甚至相沖突的判決結(jié)果。法官的個(gè)人主觀因素以及其他的外界因素，造成不同的法官在認(rèn)定最相符的基本原則、最相似規(guī)定等問題上，會(huì)出現(xiàn)“仁者見仁，智者見智”的情況。其次，實(shí)質(zhì)相同的案件，遵循或者參考其他法院的判決。例如在我國(guó)司法實(shí)踐中，大多數(shù)下級(jí)法院和法官都有遵循上級(jí)法院判決的傾向。第三種方式雖與十分原則的法律規(guī)則相比具有較強(qiáng)的針對(duì)性，但由于其并非針對(duì)具體個(gè)案的法律適用所作的解釋，因此也不一定能解決具體案件的法律適用問題。這就表明，司法解釋不一定完全符合司法實(shí)踐中法律適用的需要。如此，相對(duì)于以上三種方式，判例法一方面能夠及時(shí)的處理具體的突發(fā)案件，避免法官的尷尬地位，另一方面為法官處理類似案件確定了較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，有利于限制法官的自由裁量。這也是筆者認(rèn)為判例法作為民法淵源的重要價(jià)值所在。

二、判例法缺陷比較分析

判例法自身的缺陷：①判例的積累帶來適用的不便。浩如云煙的判例，給當(dāng)事人和法官都帶來了相當(dāng)了不便。②判例的個(gè)別化，導(dǎo)致法律知識(shí)的非系統(tǒng)性，使人們很難系統(tǒng)地掌握法律知識(shí)。③在創(chuàng)制先例時(shí)，因無例可循，法官擁有更大的自由裁量權(quán)，創(chuàng)制的先例難免有所擅斷，而這些擅斷的先例一旦作出，又會(huì)拘束以后的審判。

筆者認(rèn)為，前兩點(diǎn)缺陷制定法以其結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完整和的特性，是完全可以彌補(bǔ)的。判例法的法官在審理案件時(shí)，首先總是努力的尋求相同或最相似的先例，作出相同或類似的判決。但是真正完全相同的兩個(gè)案例是不存在的，判例的比較是相對(duì)的，帶有片面性。筆者認(rèn)為，判決時(shí)，僅僅簡(jiǎn)單的是因?yàn)閮蓚€(gè)案件事實(shí)相同或者相似，而是事實(shí)背后蘊(yùn)藏的法的價(jià)值與制度的相似。所以，制定法能夠在此基礎(chǔ)上抽象出法律原則、法律規(guī)則。而且，任何法律體系都很難從根本上排斥判例法，盡管判例法體系的建立或接受似乎比法典看起來更加艱難。上述第三點(diǎn)的缺陷，重點(diǎn)是在表述錯(cuò)誤判例被嚴(yán)格遵循的問題。而在英美法判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機(jī)制，在不變的表面下逐漸發(fā)生變化，沒有不變的先例，先例的穩(wěn)定性和拘束力是相對(duì)而非絕對(duì)的。

綜上，筆者認(rèn)為，判例法作為民法淵源，在以民法典為主要民法淵源的大陸法系，具有獨(dú)立存在的重要價(jià)值。

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